평균임금정정신청및휴업급여청구서부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2010누261,2심【주문】1. 피고가 2008. 9. 9. 원고에게 한 평균임금정정 및 휴업급여청구 불승인처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 근무내역, 상병의 발병 및 요양, 상병의 재발 및 재요양 경위(1) 원고는 1979. 7. 16.부터 ○○○○○○○○○광업소에서 채탄부로 근무하다가 1987. 6. 25. 진폐증(이하, 이 사건 상병이라 한다) 진단을 받은 후 위 진폐증 진단 당시 3개월간의 평균임금인 17,633원 66전을 기준으로 장해보상금(장해등급 제11급)을 지급받았다.(2) 원고는 1993. 9. 30. ○○○○○○○○○광업소에서 퇴직하였고, 그 후 위 광업소가 1993. 12. 31. 폐업함에 따라 위 퇴직일 이전 3개월간의 평균임금 44,938원 88전을 기준으로 폐광대책비를 지급받았다.(3) 원고는 1997. 6. 23. 이 사건 상병이 재발하였음을 진단받고, 현재 재요양 중이다.나. 평균임금과 휴업급여결정 등(1) 원고가 재요양 승인을 받은 후 피고에게 휴업급여를 신청하자, 피고는 원고의 소속사업장을 ○○○○○○○○○광업소로 보고 그 재직 당시 최초 진폐증 진단을 받을 때인 1987. 6. 25. 기준으로 산정된 평균임금 17,633원 66전에 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액인 55,522원 1전을 기준으로 휴업급여를 결정하여 원고에게 지급하였다. 원고가 피고에게 적용한 평균임금내역은 아래와 같다.① 1997. 6. 23.부터 1998. 6. 22.까지 55,522원 1전② 1998. 6. 23.부터 1999. 6. 22.까지 61,807원 11전③ 1999. 6. 23.부터 2000. 6. 22.까지 65,824원 57전④ 2000. 6. 23.부터 2001. 6. 22.까지 68,108원 67전⑤ 2001. 6. 23.부터 2002. 6. 22.까지 72,740원 7전⑥ 2002. 6. 23.부터 2003. 6. 22.까지 78,275원 59전⑦ 2003. 6. 23.부터 2004. 6. 22.까지 85,249원 95전⑧ 2004. 6. 23.부터 2005. 6. 22.까지 94,098원 89전⑨ 2005. 6. 23.부터 2006. 6. 22.까지 101,400원 96전⑩ 2006. 6. 23.부터 2007. 6. 22.까지 108,793원 8전⑪ 2007. 6. 23.부터 2008. 6. 22.까지 116,278원 4전⑫ 2008. 6. 23.부터 2009. 6. 22.까지 123,754원 72전(2) 원고는 2008. 9. 1. 피고에게 원고의 최종 근무지인 ○○○○○○○○○광업소에서 받은 폐광대책비의 산정기준이 된 퇴직일 기준 평균임금 44,938원 88전에 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 재발한 이 사건 상병의 진단 당시인 1997. 6. 23. 기준 평균임금으로 정정하고 기존에 지급받지 못한 휴업급여차액을 지급하여 달라고 신청하였다.(3) 이에 대하여 피고는 2008. 9. 9. 원고에게, 원고의 주장은 관계법령에 부합하지 않는다는 이유로 원고의 평균임금정정 및 휴업급여 차액 청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고와 같이 소속 사업장에서 퇴직한 후 진폐증으로 재요양을 하는 경우 보험급여 산정의 기초가 되는 평균임금은 최초 진폐증 진단 당시의 사업장을 기준으로 업무상 질병 이환자의 평균임금 산정특례 조항을 적용하여 산정하여야 하는데, 원고가 1993. 9. 30. 퇴직한 후 같은 해 12. 31. 소속 사업장이 폐업하였으므로, 퇴직 무렵의 평균임금인 44,938원 88전에 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 재발한 이 사건 상병의 진단 당시인 1997. 6. 23. 기준 평균임금으로 정정하여야 하고, 따라서 피고는 위와 같이 정정된 평균임금을 기준으로 하여 재산정된 휴업급여 중 미지급 된 금액을 원고에게 지급할 의무가 있다. 그럼에도 원고의 평균임금정정 및 휴업 급여 차액 청구를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정 되기 전의 것, 이하 같다) 제39조는 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 원칙적으로 1일당 평균임금의 일정 비율에 상당한 금액을 휴업급여로 지급한다고 규정하고, 같은 법 제5조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2009. 5. 21. 법률 제9699호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제6호는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습 사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전·산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다.이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여(근로기준법 시행령 제52조 참조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고(근로기준법 시행령 제4조, 노동부 고시 제2007-47호 평균임금 산정 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제35조 제3항, 같은 법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정 되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다.한편, 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항은 "보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 같은 법 시행령 제26조 제2항과 같은 법 시행규칙 제12조 제2항은 그 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계 조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(이하 이와 같은 방법으로 산정된 평균임금을 '통계수치에 의한 평균임금'이라 한다).나아가 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제3항은, " 법 제38조 제5항(시행령 이 법보다 늦게 개정된 점을 고려할 때 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항을 지칭하는 것으로 보인다)의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우(휴업 또는 폐업 전에 그 근로자가 퇴직한 경우를 포함한다)에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다."고 규정하고 있는바, 이 규정 역시 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위한 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항을 구체적으로 시행하기 위한 규정 중 하나이다.따라서, 이러한 관계법령의 규정 내용과 그 취지에 따르면, 퇴직 후 사업이 폐업한 때 또는 사업이 폐업하여 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 폐업일 이전 3월 동안 실제로 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 사업의 폐업일 기준 '통계수치에 의한 평균임금'에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여, 전자가 후자에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않은 경우에 한하여 후자를 그 근로자의 평균임금으로 하여야 하지, 사업의 폐업 후 직업병 진단이 확정된 모든 근로자에게 위 규정을 당연히 적용하여 그 양자의 평균임금을 비교함이 없이 곧바로 후자, 즉 '통계수치에 의한 평균임금'에 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여서는 아니 된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).(2) 그런데, 앞서 본 법리에 따라 이 사건을 검토해 보면, 원고는 1993. 9. 30. 위 광업소에서 퇴직한 후 기존의 업무상 질병인 진폐증이 재발 내지 악화되어 이 사건 상병의 진단(즉 재요양의 진단)을 받았으므로, 원고의 평균임금은 사업장으로서 최종 무지인 ○○○○○○○○○광업소에서의 임금을 기초로 산정하여야 하는데, 이러한 경우 원고의 휴업급여 산정을 위한 평균임금은, 위와 같은 상병의 진단이 확정된 1997. 6. 23.과 원고가 퇴직한 후 위 광업소가 폐업한 날인 1993. 12. 31.까지의 기간이 3월 이상이므로, 퇴직금 산정기간에서 제외되는 기간의 최초일인 위 광업소의 폐업일을 기준으로 산정한 평균임금 44,938원 88전(이 사건에 있어서는 원고가 위 광업소의 폐업일인 1993. 12. 31.의 3개월 이전에 퇴직을 하였으므로, 위 폐업일을 기준으로 평균임금을 산정할 수는 없고, 결국 위 퇴직일을 기준으로 산정한 평균임금 44,938원 88전이 위 광업소 폐업일 기준의 평균임금이라고 봄이 상당하다)에서 휴업급여 산정 사유가 되는 진폐증 진단 확정일인 1997. 6. 23.까지 평균임금 증감을 거친 금액과 위 광업소의 폐업일을 기준으로 한 '통계수치에 의한 평균임금'에 위 진폐증 진단 확정일까지의 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여 더 큰 금액이 된다 할 것이다.(3) 그러므로, 이와 달리 위 광업소에서 이 사건 상병을 최초 진단받았을 당시 평균임금을 기준으로 평균임금 증감을 거쳐 원고의 평균임금을 산정한 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 따라서 이 점을 지적하는 원고의 위 주장은 이유 있다.3. 결론그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1