평균임금정정신청불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2009누37663,2심-대법원,2010두21273,3심【주문】1. 피고가 2009. 2. 27. 원고에 대하여 한 평균임금 정정신청 불승인처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 남편 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 주식회사 ○○○○○○○(이하 '○○○○○○○'이라고 한다)에 2001. 12. 1. 입사하여 근무하던 중인 2006. 1. 14. 01:43경 집에서 자고 있던 중 관상동맥경화로 인한 급성심장사로 사망하였다.나. 원고는 피고를 상대로 산업재해보상보험법상의 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나 피고는 망인의 업무와 사인 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 이유로 2006. 8. 28. 부지급 처분을 하였다.다. 원고는 피고의 위 부지급 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 승소하였다.라. 원고는 피고로부터 망인의 평균임금이 55,597원 82전 내지 63,243원 84전임을 전제로 산정된 유족급여 및 장의비를 지급받았으나, 망인의 평균임금이 68,478원 45전 이라고 주장하며 평균임금 정정신청을 하였다.마. 피고는 망인이 사망 당시 ○○○○○○○으로부터 지급받은 월 2,100,000원의 금원 중 퇴직금 195,000원과 자가운전보조금 200,000원은 근로기준법상 임금이 아니므로 이를 제외하고 망인의 평균임금을 산정하여야 하고, 그와 같이 산정한 망인의 평균임금은 55,597원 82전이라는 이유로 2009. 2. 27. 원고의 위 평균임금 정정신청을 불승인하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분이라 한다).【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3호, 을 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단가. 원고의 주장망인은 2003. 12.부터 2004. 8.까지 ○○○○○○○으로부터 매월 급여 2,100,000원을 지급받았는데, ① 급여의 항목은 회사의 필요에 따라서 수시로 변경된 것으로서 중요하지 않고, ② 급여의 항목 중 퇴직금과 자가운전보조금은 그 명칭에 관계없이 근로의 대가로 매월 정기적, 일률적으로 지급받은 돈으로서 임금에 해당된다. 따라서 망인의 퇴직금과 자가운전보조금을 평균임금으로 인정하지 않은 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령별지 관계법령 기재와 같다.다. 판단1) 갑 제2호증(을 제6호증과 중복됨), 갑 제3호증(을 제10호증과 동일), 을 제7, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○○○○○이 원고의 2005년 총 급여를 20,460,000원으로하여 근로소득세를 원천징수를 한 바 있고, 회사의 자금사정으로 인하여 월급을 각 해당월에 전액 지급하지 못하고 수개월 지난 후 지급하거나 분할하여 지급하기도 하였으나, 적어도 2003. 12.분부터는 급여 및 제수당 명목으로 매월 2,100,000원의 고정급을 지급한 사실이 인정된다.2) 망인이 ○○○○○○○으로부터 지급받은 급여 중 퇴직금을 평균임금으로 포함하여 산정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.가) 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함 시켜 지급받기로하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결, 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 등 참조).다만 제8조 제2항에 의하면, '사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할수 있다'고 규정하고 있는바, 이에 기하여 연봉제계약에 따라 퇴직금 중간정산을 실시하여 유효하게 퇴직금을 지급하기 위해서는 다음의 요건을 구비 하여야 할 것이다.첫째, 중간정산을 요구하는 근로자의 요구는 명시적이어야 한다.둘째, 근로기준법은 '계속 근로한 기간'에 대한 퇴직금에 한하여 중간정산을 허용하고 있으므로, 중간정산의 대상이 되는 근로기간은 중간정산을 요구하는 시점을 기준으로 중간정산 요구 이전의 과거의 근로기간만이 포함되고, 근로자가 장래에 계속 근로할 것을 전제로 중간정산 요구 이후의 장래의 근로기간에 대하여 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 아니한다.셋째, 근로기준법 제17조에서 근로계약 체결시 근로조건을 명시하도록 요구하고 있는 점에 비추어 연봉제계약 체결시에 연봉 중에 포함되는 퇴직금의 액수가 명확하게 제시되어 있어야 한다.나) 나아가, 퇴직금과 관련된 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법의 강행규정성 및 그 목적, 후불적 임금이라는 퇴직금의 성격 등에 비추어 보면, 퇴직금 명목으로 매월 급여와 함께 지급한 금원은 위와 같이 근로자되직급여보장법 제8조 제2항의 규정에 따라 유효한 퇴직금 중간정산으로 인정되지 아니하는 한, 그 명칭 여하에 불구하고 근로자가 이를 법률상 원인 없이 이득을 취한 것이라고 볼 수는 없고, 근로제공에 대한 대가의 성격을 가진 것으로서 평균임금 또는 통상임금에 해당한다고 봄이 상당하다.다) 이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 망인의 사망 당시 ○○○○○○○이 망인에게 지급한 금원 중 195,000원은 퇴직금 명목으로 지급된 사실을 인정할 수 있으나 ① 위 퇴직금 명목의 금원이 월급과 함께 매월 정기적으로 지급된 점, ② 퇴직금의 액수는 통상 1년에 대하여 약 30일분의 평균임금으로 정하여진다고 할 것인데, ○○○○○○○이 망인의 임금으로 신고한 20,460,000원을 토대로 산정한 퇴직금은 월 140,136원(= 20,460,000원 + 365일 × 30 일 수 12개월)에 불과하여, 망인이 지급받은 월 195,000원과 상당한 차이가 있을 뿐만 아니라, 퇴직금 이외의 지급금과의 합계액이 2,100,000원으로서 100,000원 이하의 단수가 없어, 총지급금액을 먼저 정한 후 세부내역으로 퇴직금액을 임의로 설정하였다고 볼 여지가 있는 점, ③ 망인이 ○○○○○○○에 대하여 퇴직금의 중간정산을 명시적으로 요구하였다고 인정할 만한 자료가 없는 점에 비추어 볼 때 망인과 ○○○○○○○ 사이에 유효한 퇴직금 중간정산이 있었다고 볼 수 없고, ○○○○○○○이 망인에게 급여에 포함시켜 퇴직금 명목으로 지급한 월 195,000원은 망인의 근로소득세의 부담을 줄이기 위한 목적에서 그 명칭을 '퇴직금'으로 정하였을 뿐, 실질적으로는 근로자들의 근로제공의 대가로 정기적 계속적으로 지급하는 금원으로서 평균임금 또는 통상 임금이라고 할 것이다.3)다음으로, 망인이 ○○○○○○○으로부터 지급받은 급여 중 자가운전보조금을 평균임금으로 포함하여 산정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.가) 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지위져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는 것이다( 참조).나) 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 ○○○○○○○은 2004. 8. 까지는 자가운전보조금을 직원들 모두에게 일률적으로 지급하지 않았고 동일한 직급의 직원들에 대해서도 자가운전보조금의 지급 여부를 달리하였으나(망인에 대해서는 계속적으로 지급하였다), 그 이후부터는 전 직원에 대해서 직급에 따라 일률적으로(대리 이하의 직급에 대해서는 월 150,000원, 부장 이상의 직급에 대해서는 월 200,000원) 자가운전보조금을 지급한 사실이 인정되는바, 위와 같은 지급경위에 비추어 망인이 사망 무렵 지급받았던 자가운전보조금은 당사자들의 약정 등에 따른 것으로서 근로자들의 근로소득세 부담을 줄이기 위한 목적에서 그 명칭을 '운전보조금'으로 정하였을 뿐, 실질적으로는 근로자들의 근로제공의 대가로 정기적 계속적으로 지급하는 금원으로서 평균임금에 해당한다고 봄이 상당하다.4)소결론○○○○○○○이 망인에게 지급한 퇴직금과 자가운전보조금은 보험급여 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는바, 이와 다른 전제의 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2