휴업급여일부부지급처분취소

【연관판결】부산고등법원,2010누4629,2심-대법원,2011두1726,3심【주문】1. 피고가 2010. 1. 11. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급 처분 중 별지 기재 취업기간을 제외한 기간 부분을 취소한다.2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.3. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】피고가 2010. 1. 11. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급 처분을 취소한다. 피고는 원고에게 22,836,000원을 지급하라.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 소외 ○○○○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다) 소속 취부공으로 근무 하던 중, 2006. 3. 28. 선박에 설치되는 셀(Cell) 운반작업을 하다가 철제로 된 부품인 셀가이드(Cell guide)가 위로 튕기면서 원고의 우측 무릎 관절부위를 가격하는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 '우측 근위 경골 하퇴부 골절'(이하 '최초 상병'이라 한다)의 진단을 받고 피고로부터 요양승인을 받아 2007. 3. 11. 요양종결하였다.나. 그 후 원고는 2007. 10. 6. 부산 금정구 소재 ○○병원에서 자기공명영상촬영지를 판독한 결과 '우측 슬관절 내측 반월상 연골 파열 및 반월상 연골낭종'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)의 진단을 받고, 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당한다고 하여 피고에게 요양신청을 하였으나, 피고는 2007. 11. 7. 이 사건 상병은 이 사건 사고 및 최초 상병과 의학적 인과관계가 인정되지 아니한다는 이유로 원고의 요양신청을 불승인하는 처분을 하였다.다. 이에 원고는 이 법원 2007구합2986호로 요양불승인 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 2008. 6. 18. 승소 판결을 선고받았고, 그 후 이에 대한 항소심(부산고등법원 2008누3098) 및 상고심(대법원 2009두8649)에서 피고의 항소 및 상고가 기각되어 2009. 8. 24. 위 승소 판결이 확정되었다.라. 그 후 원고가 2009. 1. 7.부터 2009. 9. 6.까지의 기간에 대하여 피고에게 휴업급여지급신청을 하였으나, 피고는 2010. 1. 11. 원고가 위 기간에 대하여 요양승인을 받지 아니하였다는 이유로 휴업급여지급을 거부하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 판단가. 본안전 항변에 대한 판단피고는 원고가 피고에게 2009. 1. 7.부터 2009. 9. 6.까지의 기간에 대한 휴업급여 지급신청을 한 사실이 없어 위 기간에 대한 휴업급여 부지급 처분이 존재하지 아니하므로 이 사건 소는 존재하지 아니하는 처분을 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 항변하나, 위 인정사실에 의하면 피고가 2010. 1. 11. 원고에 대하여 2009. 1. 7.부터 2009. 9. 6.까지의 기간에 대한 휴업급여 부지급 처분을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 본안에 대한 판단(1) 산업재해보상보험법 제52조는 '휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다.'고 규정하고 있는바, 업무상 부상으로 요양 중에 있는 근로자와 그 가족의 최저생활을 보장하여 주기 위하여 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 하루분의 휴업급여로 지급할 것을 규정한 위 법조항 소정의 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이라 함은, 근로자가 업무상부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함된다고 할 것이고(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 등 참조), 한편 근로자가 입은 업무상 부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다고 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 참조).(2) 이 사건에 관하여 보건대, 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6, 12호증, 을 제1호증, 을 제2, 3호증의 각 1 내지 4, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 소외 회사에 재직중 이 사건 상병으로 2007. 10. 10.부터 휴직을 하다가 2008. 5. 7. 퇴직한 사실, 원고는 최초 상병으로 요양승인을 받아 2007. 3. 11. 요양종결하였으나 2007. 10. 6. 다시 이 사건 상병으로 진단을 받아 2007. 10. 13. 부터 2008. 10. 10.까지 ○○정형외과의원에서 통원치료를 받은 사실, 원고는 위와 같이 ○○정형외과의원에서 치료를 받던 중 소외 회사에서 퇴직하게 되었으나 이 사건 상병에 대한 요양신청이 2007. 11. 7. 불승인되있고, 위 요양 불승인 처분에 대한 취소 소송의 장기화 및 이로 인한 경제적 사정의 악화 등으로 인하여 별지 기재 취업기간 동안 일당 8만 원 내지 10만 원을 받고 건설현장 등에서 근로를 제공하게 된 사실, 피고는 이 사건 상병에 대한 요양불승인 처분의 취소를 구하는 행정소송 사건의 판결이 확정된 이후 원고의 신청에 따라 2007. 11. 12.부터 소급하여 휴업급여를 지급하게 되었는데 이 사건 처분의 대상이 된 휴업급여 지급기간 이전인 2008. 10. 10.까지의 기간 뿐만 아니라 이후인 2009. 9. 7.부터 2009. 10. 29.까지의 기간에 대하여도 휴업급여를 지급한 사실, 원고는 최초 상병 및 이 사건 상병으로 2010. 5. 31. 요양종결할 당시에도 제14급 제10호의 장해등급에 해당하는 후유장애가 있어 2010. 6. 15. 해당 보험급여를 수급한 사실이 각 인정된다.(3) 2008. 12.부터 2009. 9.까지 약 10개월 동안 원고가 실제 근로를 제공한 일수가 16일에 불과한 점 등 위 인정사실에 나타난 제반사정을 종합해 보면, 실제 취업기간을 제외한 나머지 기간에 대하여는 원고가 이 사건 상병에 대한 통원치료에도 불구하고 업무상 부상에 대한 치료가 종결되지 아니하여 자가 요양 등을 하느라 정상적인 취업이 불가능하였다고 봄이 상당하다.(4) 따라서 피고는 원고에게 2009. 1. 7.부터 2009. 9. 6.까지의 기간 중 실제 취업을 한 기간을 제외한 나머지 기간에 대하여 휴업급여를 지급하여야 하므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하므로, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이 사건 처분 중 2009. 1. 7.부터 2009. 9. 6.까지의 기간에서 별지 기재 취업기간 합계 16일을 제외한 나머지 기간에 한하여 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2