손해배상(산)청구

【연관판결】서울고등법원,2011누27461,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 4. 30. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소한다.【이유】1. 기초사실가. 원고는 주식회사 ○○○○(이하 '소외 회사'라 한다)가 시공하는 이천시 백사면 도지1리 ○○○○○○사업공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 현장에서 근무하던 중, 2006. 12. 13.경 시설물이 붕괴되면서 기둥에 부딪히는 업무상 재해(이하 '이 사건 재해'라 한다)를 입 '제1요추 파열 골절, 양하지 마비, 신경인성 방광 등으로 요양을 하였다.나. 피고는 원고에게 소외 회사의 일용직 급여명세서 등에 의하여 원고의 평균임금을 일당 90,000원을 기초로 통상근로계수(0.73)를 곱한 65,700원(= 90,000원×0.73)으로 산정하여 휴업 급여를 지급하였다.다. 원고는 2009. 2. 17. 피고에게 이 사건 공사 현장에서 일할 당시 일당은 120,000 원이어서 이를 기초로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금 정정 신청을 하였으나, 피고는 2009. 4. 30. '원고에게 지급된 임금은 일당 90,000원으로 판단된다'는 이유로 원고의 평균임금 정정 신청을 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 3, 4, 5, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 본안 전 항변에 대한 판단이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다는 원고의 청구에 대하여 피고는, 이 사건 소는 원고가 이 사건 처분에 관한 '평균임금정정신청서 처리결과 알림'(이하 '이 사건 통지서'라 한다)을 수령한 날로부터 90일이 지나 심사청구 제기되었으므로 제소기간을 도과하여 부적법다고 항변한다.산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제103조 제3항, 제106조 제1항, 제3항, 제111조 제2 제3항, 행정소송법 제20조 제1항, 행정심판법 제18조의 각 규정을 종합하여 보면, 재보험법상 심사청구는 보험급여 결정 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 하여야 하기 위 심사청구에 대한 결정에 불복하는 자는 심사청구에 대한 결정이 있음을 안 날 부터 90일 이내에 재심사 청구를 할 수 있으며, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 다만, 재심사 청구를 한 경우에는 재 결서의 정본을 송받은 날부터 이를 기산하여야 한다.그런데, 심사청제기기간의 기산점인 '보험급여 결정 등이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지 고 기타의 방법에 의하여 당해 처분 등이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 이와는 달리 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 다만 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소로 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓인 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고- 정할 수는 있다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결 참조).이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제4호증 제2, 10호증의 각 기재증인 소외2의 증언에 의하면, 우편물 송달관계 서류상 이 사건 통지서가 등기우편(기번호 : 1418502347567)으로 2009. 5. 7. 부천시 오정구 원종동 이하생략에서 원고 본인에게 송달된 것으로 기재되어 있는 사실, 원고는 2009. 10. 28. 피고에게 이 사건 처분에 불복하는 심사청구를 제기하였으나, 심사청구 제기 기간을 도과하였다는 이유로 2009. 11. 4. 심사청구가 각하된 사실, 이에 원고가 위 심사청구 각하에 불복하여 2010. 2. 8. 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사를 청구하였으나, 심사청구 각하가 적법하다는 이유로 재심사 청구가 기각된 사실, 한편 원고는 2009. 4. 30. ○○대병원에 입원하여 2009. 5. 16. 퇴원하였고, 퇴원 후 2009. 5. 18.부터 2009. 7. 16까지는 서울 강서구 방화동에 있는 처가에서 요양을 하면서 ○○○○의료원 ○○○○병원 및 ○○대학교병원에서 통원 치료를 받았으며, 2009. 7. 17부터 2009. 8. 20.까지 ○○○○의료원 ○○○○병원 및 ○○○대학교병원에서 입원치료를 받고 퇴원한 사실, 퇴원 후 원고는 2009. 8. 20. 거주지인 위 ○○○○○아파트 경비실로부터 부재중인 동안의 우편물을 건네받은 사실, 부천우체국에서는 이 사건 통지서를 원고가 아닌 제3자가 서명하고 수령한 것으로 보인다는 취지의 확인서를 작성해 준 사실, 우편물 송달관계 서류상 2009. 5. 7. 원고에게 이 사건 통지서를 배달한 것으로 기재되어 있는 집배원 소외2도 우편물 수령인이 부재중이어서 아파트 경비실에 우편물을 맡길 때에도 '본인'이 수령한 것으로 기재하는 경우가 있다고 진술하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실관계에 의하면, 원고는 2009. 5. 7.이 아닌 2009. 8. 20. ○○○○의료원 ○○○○병원에서 퇴원한 후 아파트 경비원으로부터 위 통지서를 전달받은 2009. 9. 20. 이 사건 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 알았다고 할 것이고, 이와 달리 아파트 경비원이 위 통지서를 수령한 2009. 5. 7. 원고가 이 사건 처분이 있음을 알았다고 할 것은 아니다.그렇다면, 이 사건 심사청구 제기기간의 기산점은 원고가 '보험급여 결정 등이 있음을 안 날'은 2009. 9. 20.이라 할 것이고, 그로부터 90일 이내인 2009. 10. 28. 이 사건 심사청구가 제기되었으므로, 이 사건 소가 제소기간을 도과하여 부적법하다는 피고의 본안전 항변은 이유 없다.3. 본안에 대한 판단가. 원고의 주장원고가 소외 사로부터 받은 실제 임금은 일당 120,000원이었으나, 이 사건 재해 발생 후 이 사건 공사에 관하여 주식회사 ○○○○을 통해 하수급 받아 일하고 있던 현장책임자 소외1 가 산업재해 처리를 위하여 원수급인인 소외 회사의 협조를 구하는 과정에서 회사 대표이사 소외3의 요구로 일당을 90,000원으로 줄여서 신고를 하였던것이므로, 실제 임금인 일당 120,000원을 기준으로 평균임금을 산정해야 함에도 원고의 평균임금 정정 신청을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단원고가 소외 회사가 시공하는 이 사건 공사 현장에서 근무할 당시 받은 실제 일당 이 120,000원이었는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 증인 소외4의 증언이 있으나, 이는 앞서 든 각 증거, 을 제6, 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외1의 증언에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 ① 휴업급여 최초 청구시 원고가 작성, 제출한 일용직 급여명세서에 일당이 90,000원으로 기재되어 있는 점,② 공사업자 소외1 원고의 산업재해 처리와 관련하여 2007. 1. 6. 소외 회사에 제출한 각서에 원고의 일은 90,000원으로 기재되어 있는 점, ③ 소외1가 2009. 3. 12. 제출한 확인서에도 일비 120,000원 중 일당은 90,000원이고 나머지 30,000원은 원고 소유의 공사 장비(뿌레카)의 1일 임대료로 기재되어 있고, 소외1도 같은 내용으로 진술하고 있는 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제3호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.따라서 이와 같은 전제에서 원고의 평균임금 정정 신청을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.4. 결론그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1