요양불승인처분취소

【연관판결】대전고등법원,2011누226,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2010. 5. 20. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2007. 10. 20. 14:00경 대전 서구 도마동 이하생략 소재 복합건물철거현장에서 소외1이 ○○건설산업 주식회사로부터 도급받아 시행하는 철거공사에 참여하여 작업(이하 '이 사건 철거작업'이라 한다)을 하던 중 외벽 잔해에 깔리는 사고를 당하여 경추 6번, 7번 골절-탈구, 사지마비, 좌측 경비골 골절, 우측 족부 골절 등의 부상을 입었다.나. 이에 원고는 위 사고가 업무상 재해에 해당함을 이유로 2010. 5. 12. 피고에게 산업재해보상보험법이 정하는 요양승인 신청을 하였으나, 피고는 원고가 위 법의 보험급여 대상자인 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 같은 달 20. 원고의 위 신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지.2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 철거 전문가이기는 하나 이 사건 철거작업 당시 소외1에게 고용되어 그로부터 임금을 지급받고 구체적인 작업지시 및 감독을 받으면서 정해진 근무시간 내에 철거 노무를 제공하는 등 근로자로서의 징표를 갖고 있었음이 명백하고, 설령 원고가 소외1로부터 철거부분만을 도급받은 것이라 하더라도 이는 단순한 노무도급에 불과하여 소외1과 원고 사이는 사용자와 피용자의 관계에 있다고 할 것이어서, 원고는 근로자에 해당한다고 보아야 하므로, 결국 원고를 근로자로 볼 수 없음을 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 참조).2) 그러므로 과연 이 사건에 있어 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외1에게 근로를 제공하였다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 을 제12호증의 기재 및 증인 소외1의 일부 증언은 아래의 사실관계에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 인정할 증거가 없다.오히려 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재, 위 소외1의 일부 증언(앞에서 믿지 아니한 부분 제외)에 의하면, 소외1은 차량을 회사에 지입하여 폐기물처리업을 주로 하고, 원고는 '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 하고 건물철거 및 고물 수집 등의 업무를 주로 하고 있는 사실, 원고와 소외1은 이 사건 철거작업 이전에도 2005년경부터 7~8회 가량 거래를 하였는데, 이들은 건물철거작업을 수행함에 있어 건물철거업자는 폐기물처리업자가 필요하고 폐기물처리업자는 건물철거업자가 필요하므로 서로간 업무상 도움을 요청하여 협업을 하여 왔고, 이 사건 철거작업 이전까지는 주로 원고가 철거작업을 수주하여 오면 소외1에게 도움을 요청하여 왔던 사실(소외1은 이를 '공생관계'라고 표현하였다), 그러던 중 소외1은 ○○건설산업 주식회사로부터 단층으로 된 두 동의 건물철거를 요청받게 되었는데, 건물철거에 대한 전문성이 없었던 관계로 작업을 하기 열흘 전에 원고와 함께 현장에 가서 수익성과 작업방법에 관하여 협의를 하였던 사실, 소외1과 원고는 2007. 9.경 첫 번째 동에 대한 철거작업을 진행하였는데, 당시 원고는 보유하고 있는 차량과 장비를 사용하기도 하였고 필요한 인부를 직접 고용하기도 하였으며, 건물철거로 발생한 수익 중 인건비(인건비 역시 원고가 지급하였다), 폐기물처리비(폐기물처리는 소외1이 하였으므로 그 비용은 소외1이 가져갔다) 등 비용을 공제한 나머지를 수익금으로 하여 대략 절반씩 나누어 가졌던 사실, 그 후 두 번째 동에 대한 이 사건 철거작업이 2007. 10. 19.부터 진행되었는데, 첫째 날은 기존과 별다른 변화없이 그대로 작업이 진행되었던 사실, 그런데 첫째 날 작업을 하던 도중 소외1은 평소 친분이 있던 ○○자원 소외2과 사이에 이 사건 철거작업에서 발생하는 고철을 소외2이 가져가기로 하되 그 대가로 500만 원을 지급받기로 하는 계약을 원고의 양해 아래 체결하였던 사실, 이에 그 다음 날인 10. 20.부터는 ○○자원도 인부를 대동하고 이 사건 철거작업에 참여하였는데, 원고도 ○○자원이 가져간 나머지를 폐기물과 부산물로 분리하는 작업을 하여야 했기에 그대로 위 철거작업에 참여 하였던 사실, 그러다가 원고는 두 번째 날 작업일 오후에 장비가 투입된 상태에서 작업을 하다가 사고를 당한 사실, 당시 소외1은 이 사건 철거작업을 진행함에 있어 구체적으로 원고에게 얼마의 수익금을 지급할 것인지에 관하여 협의를 한 바는 없었지만, ○○자원으로부터 받은 500만 원 중 소요되는 운반비, 인건비(원고가 철거물을 처분한 대금을 가지고 있어 원고가 인부의 인건비를 지급한 첫 번째 동과 달리 이 사건 철거작업시에는 소외1이 ○○자원으로부터 지급받은 500만 원을 가지고 있어서 소외1이 인부의 인건비 등 부대비용을 지급하여야 했다)를 제외한 나머지를 수익금으로 하여 원고와 분배하려 하였던 사실 등을 인정할 수 있고, 여기에 더하여 소외1은 원고와 함께 이 사건 철거작업을 진행함에 있어 건물철거에 대한 전문성 부족으로 원고의 도움을 받았을 뿐 원고에 대하여 지휘감독을 할 수 있는 처지에 있지 않았던 것으로 보이고, 평소 건물철거를 전문으로 하는 원고가 이 사건 철거작업을 진행함에 있어 언제든지 직접 장비를 투입할 준비가 되어 있었던 사정 등을 엿볼 수 있을 뿐이다.사실관계가 이러하다면, 소외1과 원고는 독립하여 자기의 계산으로 폐기물처리업 또는 건물 철거 및 고물 수집을 목적으로 하는 사업체를 운영하면서 상호 필요에 따라 협력관계를 유지하여 오다가, 이 사건 철거작업에 있어서는 위와 같은 협력관계를 그대로 유지하면서, 소외1이 원고로부터 건물 철거 및 고물 수집에 관한 업무지원을 받되 그에 따른 수익금은 원고와 분배하기로 하는 일종의 동업약정이 있었다고 할 것이고, 이와 달리 원고와 소외1 사이에 있어 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외1에게 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 볼 수는 없다.3) 따라서 원고가 산업재해보상보험법상 보험급여 적용 대상자인 근로자에 해당하지 않는다고 보고 행하여진 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1