요양급여불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2011누17358,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 보조참가로 이한 부분을 포함하여 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 12 31. 원고에 대하여 한 요양급여불승인 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 20 9. 7. 16. 16:17경 ○○○ 특송(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)의 근로 자로서 사업주의 지시로 휴대폰 기기 변경 업무를 마치고 이 사건 사업장으로 오토바이를 타고 복귀 가던 중 서울 이하생략 교차로에서 교통사고를 당하여 좌측 경골 및 비골 개방성 분쇄골절, 좌측 쇄골 골절, 좌측 견갑골 골절, 요추 1, 2, 3, 4 번 횡돌기 골절 등 중상해를 입었다는 이유를 들어 피고에게 요양급여신청을 하였다.나. 이에 대하 피고는 2009. 12. 31. 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않고, 나아가 이 건 사업장은 산업재해보상보험법상의 당연적용 사업장에 해당하지 않는다는 이유를 들어 요양을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장 요지원고는 2008. 11. 17.부터 피고보조참가인(이하, ,참가인'이라고 한다)이 실질 사업주인 이 사건 사업장의 근로자로서 잡무처리 및 배달업무를 수행하였는데, 월급은 150만 원, 근무시간은 09:00부터 19:00 내지 19:30로 정하여져 있었다. 이 사건 사업장에는 평균 10여명의 배송기사들이 지입차량을 가지고 배송업무를 하였는데 이들은 참가인의 지시에 의하여 배송업무에 종사하는 근로자들이었으므로 이 사건 사업장은 상시 근로자 수가 1명 이상이 되는 사업장으로서 산업재해보상보험법상의 당연적용 사업장에 해당한다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 피고와 참가인의 주장 요지원고는 근로자가 아니라 화물배송업자로서 다른 화물배송업자들과 마찬가지로 참가인으로부터 화물운송주선을 받은 것이고, 다만 원고가 참가인이 친구인 소외1의 사촌동생으로서 지인이었던 관계로 참가인이 운송주선료를 면제해 준 것읻. 또 원고가 화물자동차를 보유하고 화물운송을 할 만한 형편이 되지 않아 참가인이 화물운송용으로 허가되지 않은 그 소유의 개인 차량인 ○○○○ 승합차량을 원고에게 무상으로 빌려 주었고, 2009. 6. 말경부터는 원고가 차량유지비가 너무 많이 든다고 하여 오토바이를 구매하였는데 그 대금을 원고와 참가인이 공동 부담하였고 소유 명의자는 이 사건 사업장의 명의상 사업주인 참가인의 아버지 소외2으로 하였다. 원고가 화물운송을 하는 경우 화주는 운송비를 원고에게 현금으로 직접 교부하거나 추후에 이 사건 사업장에 지급하는 신용거래를 하게 되는데, 원고는 현금으로 교부받은 돈을 운송비로 취득하고, 신용거래에서 취득할 원고의 운송비와 원고가 부담해야 하는 차량운행 및 관리에 소요되는 비용 즉 주유비, 수리비 등을 매월 정산하며, 원고는 참가인이 제공하는 소외2 명의의 신용카드를 이용하여 주유비, 수리비 등의 결제를 하기로 하였다. 원고는 월급 150만 원을 수령하기로 한 적이 없을 뿐만 아니라 출 퇴근 시간이 정하여져 있지도 않았다. 원고 외에 참가인으로부터 배송 지정을 받는 다른 화물배송업자들이 10여명 더 있기는 하였으나, 그들은 자신의 차량을 이용하여 참가인에게 주선료를 지급하고 운송주선을 받는 자들일 뿐 이 사건 사업장의 근로자들이 아니므로 이 사건 사업장은 결국 상시근로자 수가 1명 미만인 사업장에 해당한다.다. 판단(1) 원고가 근로자인지 여부이 사건 사업장은 화물자동차운수사업법상 화물자동차운송사업 및 화물자동차운 송주선사업 허가를 받고 화물운송업 및 화물운송주선업을 영위하는 개인사업자로서 그 명의상 사업주 소외2이나 그 실질 사업주는 그 아들인 참가인인 사실, 원고는 2008. 11. 17.부 2009. 6. 말경까지 참가인의 개인 소유 차량인 ○○○○ 승합차량, 2009. 6. 말경 부터 위 사고 발생일까지 소외2 명의의 오토바이를 각 이용하여 참가인이 지정하여 준 화물운송을 수행한 사실은 원피고 사이에 다툼이 없거나 을 제7 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.그러나 원 피고 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증, 을 제12, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취 1를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정들을 고려하면, 원고의 주장에 부합하는 증인 소외4의 증언은 믿기 어렵고, 그 밖에 원고가 제출하는 증거들과 앞서 본 사실관계만으로는 원고를 이 사건 사업장의 근로자로 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.① 원고는 8개월가량 배송업무를 하면서 자신이 현금으로 받은 배송비를 참가인에게 교부한 적이 없고, 자신이 그 돈을 임의로 사용하였는데 이는 근로의 대가로 임금을 받는 근로자의 지위와는 어울리지 않는다.② 원고 아버지인 소외3은 2009. 10. 5. 경인지방노동청 고양지청에서 근로 감독관에게 "원 는 배달일을 담당하는데 알선료를 납부하지 않고, 현금으로 교부받은 배송대금을 1달 보유하고 있다가 차량유지비(주차비, 기름대금 등)를 공제하는 방식으로 정산을 하되, 정산한 원고의 수입이 150만 원에 미달할 경우에는 참가인이 보충을 하여 준다는 취지로 진술하였는데, 이는 월급 150만 원을 받기로 하였다는 원고의 주장과 상치된다. 뿐만 아니라 이는 결국 참가인이 원고에게 배송일을 시키면서 원고가 주선료의 부 없이 차량유지비를 공제한 배송료를 모두 취득하되 월 150만 원 이상을 보장한다는 취지로서 이러한 조건하에서는 참가인에게는 손실이 생길 수 있을 뿐 이득이 생길 여지가 없으므로 이와 같은 근로관계는 일반적으로 상정하기 어려운 것으로 보인다.③ 원고는 피고 및 참가인이 주장하는 바와 같은 조건으로 화물배송을 한 것 으로 보이며, 원 그가 배송한 물량 중에는 신용거래에 해당하는 부분의 배송비가 적지 않았고 이를 차 유지비와 정산을 할 경우 신용거래로 인한 배송비로 원고가 참가인으로부터 받아야 돈이 더 많았던 경우가 대부분이고, 비용을 공제한 원고의 수입은 월 150만 원을 는 경우가 대부분이었던 것으로 보인다.④ 원고의 아버지 소외3이 위 근로감독관에게 "원고는 취업규칙 및 인사규정의 적용을 받지 않으며 결근에 관하여 참가인으로부터 제재가 없고 출퇴근이 정해져 있지 않다. 지입차주도 배송일이 없어 쉬는 경우가 많다. 원고에 대한 참가인의 지시는 거의 없다."고 진술한 바 있는 점을 감안할 때, 원고의 출퇴근 시간이 정해져 있었던 것으로 보이지않는다.⑤ 원고의 아버지는 위와 같은 근로감독관에 대한 진술에서 원고가 맡은 업무에 관하여 배송을 언급하였을 뿐 원고가 주장하는 잡무처리에 관한 언급은 하지 않았다.⑥ 원고가 2009. 6.경까지 이용한 ○○○○ 승합차는 참가인의 소유이고, 그 후에 원고가 이 한 오토바이를 구매하는데 원고와 참가인이 공동으로 금원을 부담하였으며 오토바이의 소유 명의만을 참가인의 아버지로 한 것으로 보이는데, 원고가 월 150만 원의 임금을 받기로 한 근로자라고 한다면 오토바이를 구매하는데 금원을 부담 한 것은 경험칙상 이례적인 경우이다.④ 원고가 화물운송 주선을 받으면서도 주선료를 지급하지 않은 것, 참가인이 원고에게 승합차를 무상으로 사용하도록 한 것, 원고가 사용할 오토바이를 참가인과 공동으로 구매하면서 그 명의는 참가인의 아버지 명의로 한 것은 원고의 사촌형이 참가인의 친구이고 그 전부터 참가인과 원고가 알고 지냈던 사이라는 점을 고려할 때 경 험칙상 충분히 을 수 있는 일로 보인다. 위 ②항에서 본 원고 아버지의 근로감독관에 대한 진술내 은 그 진실성은 별론으로 하고 참가인과 원고의 친분관계로 인하여 피고 및 참가인 1 설명하는 바와 같은 계약관계가 형성될 가능성을 엿볼 수 있는 부분이다.(2) 이 사건 사업장이 상시근로자 수가 1인 미만인 사업장에 해당하는지 여부원고가 이 사건 사업장의 근로자로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들과 을 제10호증의 1 내지 12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 외 에 참가인으로부터 화물배송의 지정을 받는 자들은 10여명이 더 있기는 하나, 이들은 화물자동차를 유하면서 주선료를 내고 참가인으로부터 운송주선을 받는 자들로서 임금을 목적으로 속적인 관계에서 이 사건 사업장에 근로를 제공하는 근로자가 아님을 알 수 있다. 이 사건 사업장은 상시근로자 수가 1인 미만인 사업에 해당한다고 할 것이다.(3) 소결원고는 이 사건 사업장의 근로자가 아니고 이 사건 사업장이 상시근로자 1인 미만의 사업장에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.판사 판사1