휴업급여 부지급 처분취소청구

【연관판결】서울고등법원,2012누4748,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.【청구취지】피고가 2010. 5. 25. 원고에 대하여 한 휴업급여 일부 부지급처분 중 2007. 8. 14,부터 2009. 11. 26.까지의 기간 부분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.가. 원고는 자동차 판유리를 생산하는 소외 ○○○○○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)에서 근무하다가 소외 회사의 폐업으로 2007. 8. 10. 퇴직함나. 원고는 2007. 8. 14. ○○○○○○○○병원에서 최초로 '양측 난청, 이명' 진단을 받고 같은 해 11. 15. 장해보상청구를 하여 2008. 2. 27. 피고로부터 제12급 제12호의 장해등급결정처분을 받음다. 그 후 원고는 2008. 7. 31. ○○○○○○○○○○○병원에서 위 '양측 난청, 이명'으로부터 '불면증, 우울증'이 발병하였다는 진단을 받고 2008. 9. 17. 피고에게 위 불면증 및 우울증에 대한 추가상병 및 재요양 승인신청을 하였으나 2008. 10. 15. 피고로부터 불승인처분을 받음라. 이에 원고는 이 법원 2008구단18222 추가상병 및 재요양불승인처분취소 소송을 제기하여 2010. 2. 3. 불면증 및 우울증에 대하여 재요양이 필요하다는 취지의 원고승소판결을 받았고 위 판결이 확정됨마. 원고는 2010. 5. 22. 피고에게 2007. 8. 11.부터 2010. 5. 22.까지의 기간에 대하여 휴업급여 신청을 하였으나, 피고는 2010. 5. 25. 상병명과 치료 내역에 비추어 취업치료가 가능하였다는 의학적 판단 아래 실제 정신과에서 통원치료를 받은 7일간(2008년 7. 21., 7. 31., 8. 5., 8. 13., 8. 25,, 11. 13., 12. 6.)의 휴업급여만 인정하고 나머지를 불승인함(이하 '이 사건 처분'이라 한다)2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 2007. 8. 10. 소외 회사를 퇴직한 이후 가족들을 부양하기 위하여 취업하고자 하였으나 이명과 난청 그리고 불면증과 우울증으로 지금까지 취업을 하지 못하고 수시로 병원에 다녔다. 다만 2009년에는 이명과 난청을 치료하는 병원에서 불면증과 우울증 관련 약도 처방받았으므로 별도로 불면증과 우울증을 이유로 병원에 다닌 적은 없다. 그리고 피고는 위 2008구단18222 판결이 확정되자 원고에게 2007. 8. 14.부터 2009. 11. 26.까지의 요양비를 지급함으로써 요양을 승인하였으므로 피고는 원고에게 위 기간 동안의 휴업급여를 지급할 의무가 있다.나. 인정사실1) 원고는 2007. 8. 14. ○○○○○○○○병원에서 최초로 '양측 난청, 이명' 진단을 받은 후 이비인후과 진료를 받았고 2008. 7. 31. ○○○○○○○○○○○병원에서 불면증, 우울증으로 정신과 진료를 받았는바, 그 횟수는 다음과 같다.① 이비인후과 : ○○○○○○○○병원에서 2007년 8월, 10월, 12월, 2008년 1월, 3월, 4월, 7월 각 한 차례씩 7차례, ○○○○○○○○○○○병원에서 2007년 11월 3회, 2008년 3월, 4월, 7월, 8월, 10월, 12월 각 1회씩, 2009년 1월부터 11월까지 10회(10월에는 치료를 받지 않았다).② 정신과 : ○○○○○○○○○○○병원에서 2008. 7. 21.부터 2008. 12. 6.까지 7차례, 그리고 2010. 6. 1.부터 다시 치료를 받기 시작하였다(2009년에는 정신과 진료를 받은 적이 없다).2) 원고는 2008. 9, 17. 피고에게 기간을 2008. 7. 31.부터 2009. 1. 31.까지(6개월)로 하여 불면증과 우울증에 대하여 재요양신청을 하였다가 불승인처분을 받은 후 2010. 2. 3. 위 2008구단18222호 소송에서 불면증 및 우울증에 대하여 재요양이 필요하다는 취지의 원고승소판결을 받았다.3) 원고는 위 판결 선고 이후 당초 신청한 재요양신청기간인 2008. 7. 31.부터 2009. 1. 31.까지 중 불면증과 우울증으로 치료받은 2008. 7. 31.부터 2008. 12. 6.까지의 요양비지급을 청구하였다, 그런데 피고는 불면증, 우울증에 대하여 치료받은 2008. 7. 31.부터 2008. 12. 6.까지의 재요양기간 뿐만 아니라, 원고가 함께 첨부한 영수증 등을 검토하여 그 중 이명에 대하여 진료받은 2007. 8. 14.부터 2008. 7. 30.까지의 기간을 포함한 2007. 8. 14.부터 2008. 12. 6.까지의 요양비를 모두 지급하였다.4) 한편 피고는 원고에게 이 사건 처분에서 정신과 치료를 받은 7일의 휴업급여를 지급한 후 이 사건 소송 중인 2011. 5. 12. 당초 인정한 요양기간인 2007. 8. 14,부터 2008. 12. 6.까지 중 실제 통원치료를 한 것으로 추가 확인된 5일간(2007년 8. 14., 10. 5., 11. 8., 11. 14., 11. 15.)의 휴업급여를 추가로 지급하였다.다. 의학적 소견1) 주치의(○○○○○○○○○○○ 병원)○ 2008, 8. 13.자 진단서- 병명은 불면증, 우울증이고 심한 불면과 이명, 집중력 저하 등의 증상으로 검사 및 치료 중이며 수면다원검사에서 수면효율이 저하(27.5%)되고 깊은 수면이 거의 나타나지 않으며 심리검사에서 인지기능 저하, 우울, 불안 등이 나타난다, 지속적인 치료를 요한다.○ 2008. 8. 5.자 심리평가보고서- 전반적인 검사결과를 고려하면 제한된 표정이었으나 다소 긴장되고 불안하며 불안정한 태도를 나타낸다. 인지기능상 지적 능력은 106, 기억지수는 92, 전두엽-관리기능 지수는 102로 모두 보통수준을 유지하고 있다.성격적으로 introverted, sensitive and timid한 것으로 보인다. 사고면에서 사고 흐름이 비교적 적절한 편이나 사고양상이 사소한 문제에 강박적으로 집착하고 반추하는 경향을 나타내고 사고내용상 신체적인 기능에 대한 염려가 많고 자신에 대한 부적합감 및 미래에 대한 불안감을 나타내나 현재 뚜렷한 사고장애의 양상은 보고되지 않고 있다.- 강한 정서적 자극 하에서 현실 판단력의 저하를 보일 수 있겠다. 정서적인 면에서 우울감 및 불안감이 내재되어 있고 정서적 불안정성을 나타내고 스트레스에 대한 인내력이 약화되어 있고 정서적 자극에 예민하게 반응하는 것으로 보이는바, 사소한 정서적 자극하에서 anxious, unstable, impulsive and irritable해질 수 있겠고 대인적 상황에서 적절한 상호작용의 어려움을 보일 수 있겠다.2) 위 2008구단18222 사건에서의 ○○○○○병원장에 대한 정신 및 신체감정 촉탁결과(감정시행일시 2009. 4. 10.)- ○○○○ 병원의 수면다원검사에 의하면 수면효율이 27.5%로서 고도의 불면증에 해당한다. 감정기간 중 입면 및 수면유지가 어려웠고 주관적으로 낮 동안 피로함을 호소하였으며 총 수면시간이 3시간 내외로서 감정 기간 중에는 중증의 불면증에 해당한다.- 감정기간 중 시행한 검사결과 및 원고와 그 보호자들이 호소한 각종 증상을 근거로 하여 주요 우울장애(F32) 진단을 내리게 되었다.- 현재 지속적으로 보이고 있는 우울감, 불안감, 불면 등에 대하여 신경정신과의 치료가 필요하다.- 치료내용과 치료기간 : 정신치료, 약물치료가 필요하며 향후 2년간 치료한 후에 임상심리검사와 신경인지기능검사를 통하여 치료의 지속여부를 재평가하여야 한다.- 치료종결상태를 기준으로 원고는 정신 및 육체적 노동능력의 감퇴가 거의 없을 것으로 예상되나 난청, 이명이 난치성이므로 이와 관련한 우울감, 불안 등으로 인한 정신 및 육체적 능력의 감퇴는 만성적일 수 있다. 노동능력의 감퇴가 예상되는 경우에도 도시일용노동에는 종사할 수 있다.- 현재 원고의 불면증, 정신상태, 우울증 등은 산업재해보상보험법 시행령의 신체장애등급 중 9급 15호에 해당한다.3) 이 법원의 위 2)와 관련하여 ○○○○○병원장에 대한 사실조회결과- 산업재해보상보험법 시행령상의 제9급 제15호라 함은 일반적 노동능력은 남아 있지만 신경계통의 기능 또는 정신기능장해로 인하여 사회통념상 취업가능한 직종의 범위가 상당한 정도로 제한된 사람을 말한다. 이는 원고가 회사를 퇴직한 2007. 8.부터 위 기준에 해당하는 노동능력 상실이 있었음을 의미한다.- 원고의 진술에 의하면, 원고는 퇴직하기 4년 전부터 고온과 소음이 심한 직장 환경으로 인해 난청과 이명이 있었고 직장동료들로부터 '작업장에 나오면 왜 이렇게 조냐'라는 말을 들었으며 퇴직하기 2년 전부터 직장동료들이 자신을 비웃는 것 같은 느낌이 들었다고 한다. 이를 근거로 판단하였을 때 원고는 2007. 8. 10, 퇴사 이전에도 다소 증상으로 인해 노무가 일부 영향을 받았을 수 있었던 것으로 사료된다.- 2007. 8.부터 노동능력 상실 정도를 판단해야 한다면 맥브라이드표 Ⅶ. 정신신경증상태, B. '사회적, 직업적 활동이 명백한 지장이 있음'항을 준용하여 약 16 - 39% 범위의 노동능력 상실을 예측할 수 있다. 다만 우을, 불안, 불면, 난청 등의 증상으로 인한 생산직 근로자로서 노동능력상실률과 보통인부로서 노동능력상실률을 명확하게 구분하기는 어렵다.4) ○○○○○병원장의 진료의뢰회신(원고의 재요양신청에 대하여 피고가 진료를 의뢰하여 2010. 8. 26.부터 같은 해 9. 9.까지 입원 검사를 하였다)종합적으로 평가하면, 원고는 "신체증상이 없는 경도 우울증 에피소드(Mild depressive disorder Without somatic symptoms)"에 해당한다.- 원고는 경도의 불면증과 우울증 증상을 보이고 있다.- 불면증의 경우 2008년과 2009년 의무기록상 고도, 중등도 이상의 증상을 보였다. 본원 입원 후 약물을 감량하였을 때 주관적인 불면증을 호소하고 있으나 기존의 약물을 유지하는 기간 중에는 주관적인 불면 호소가 감소하였고 추가적인 수면제 복용 후에는 5시간 이상 수면이 유지되는 모습이 관찰된다. 따라서 과거보다 불면증이 악화되었다는 근거는 없다.- 우울증의 경우 과거 시행했던 검사와 본원에서 한 검사가 비슷한 결과를 보여 과거와 비슷한 정도의 우울증 증상이 유지되고 있다,- 치료를 중단할 경우 불면증과 우울증 모두 악화될 가능성이 높다고 본다. 적절한 면담과 약물치료를 통하여 현 상병상태의 호전을 기대할 수 있다. 우울증의 경우 과거와 큰 차이가 없지만 불면증의 경우 약물치료 이후 다소의 호전이 있다.5) 이 법원 2011구단3091호 사건에서의 ○○대학교 ○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과(원고가 2010. 6. 16.부터 같은 해 9. 16.까지 재요양을 신청하고 2010. 6. 1.부터 2011. 11. 5.까지의 요양비지급을 청구하였으나 피고로부터 모두 불승인처분을 받자, 원고가 위 2011구단3091호로 그 취소를 구하였다. 감정서는 2011. 9. 14. 작성되었다.).- 2008. 12.경의 불면증, 우울증이 현재 치유되었다 판단할 근거는 없다. 하지만 비록 추가상병신청이 불승인됨으로써 피고로부터 치료비 보조를 받을 수 없었다는 점을 감안하더라도, 2008. 12.부터 2010. 6.까지 사이에 자발적으로 치료행위를 수행하지 않은 점과 동 기간 동안 이비인후과 치료를 지속하면서도 이와 관련한 증상호소가 거의 없었고 정신과 치료에 대한 진료 권유를 받지 않았던 점 등을 고려한다면 증상의 정도가 심하지는 않았을 것으로 보인다.- 통상적으로 불면증, 우울증은 적극적 치료를 한다면 현재의 상태보다 완화되거나 완치될 수 있다.- 2008. 12.부터 2010. 6.까지 치료적 개입 없이 유사한 상태를 지속하였던 점을 고려한다면 치료하지 않을 경우 상태가 이전에 비해 더 악화될 것이라고 추측할 근거는 없다.- 2008. 12. 6.부터 2010. 6. 16.까지의 불면증 및 우울증에 대한 치료 내역 : 위 기간 동안 정신과에서 치료한 기록은 제출되지 않아 확인이 어렵다. 제출된 자료에 의하면 정신과적 치료는 2008. 7. 31. 한 차례 투약이 있었고 이후 2010. 6. 16.부터 확인된다. 제출된 자료에 의하면 위 기간 동안의 치료는 주로 이비인후과에서 이루어졌고 당시 간헐적인 불면과 우울 호소가 있었고 이에 대하여 소량의 항불안제 0.25mg(2009년 8. 17., 11. 28., 2010년 6. 8., 8. 9.) 혹은 diazepam 2mg(2009. 6. 12.)를 사용하였다. 이 정도의 용량은 불면증을 치료하기 위한 것으로 볼 수 없고 우울증에 대한 치료는 시도된 바도 없다. 따라서 제출된 자료상 2008. 12. 6.부터 2010, 6. 16.까지 우울증이나 불면증에 대한 치료는 시행되지 않은 것으로 판단된다.- 2008. 12. 무렵에 비하여 2010. 6.경 현저히 악화된 것으로 볼만한 객관적 근거는 없다.- ○○○○○○○○○○○병원(○○○○병원)의 이비인후과 기록에 의하면, 2009. 12. 4. ○○○○○병원 평가시점 전까지 심각한 우울증이나 불면증에 대한 호소가 없고 관련 증상에 대한 치료권고가 없었던 점 등을 고려할 때 심각한 증상이 있었다고 보기 어렵다.- 요약하면, 원고는 2008. 9. 불면증, 우울증에 대한 추가상병 신청 이후 이에 대한 불승인을 처분을 받은 뒤 2010. 2. 3. 서울행정법원에서 불승인처분취소판결을 받을 때까지 불면증과 우울증에 대한 치료를 시행한 바가 없고 제출된 기록에서 이와 관련된 증상 호소도 심하지 않았으며 이비인후과 진료에서도 불면증 및 우울증에 대한 치료를 권고한 적도 없다.[나. 및 다. 사실의 인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증, 을 제1 내지 16호증, 이 법원의 ○○○○○병원장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지라. 판 단산업재해보상보험법 제52조는 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 지급한다고 정하고 있다.그리고 일반적으로 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상을 사유로 요양을 하느라 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것으로서, 이때 근로자가 입은 부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양하느라고 취업을 하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업을 하지 못하였다고 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다.또한 ,요양이라 함은 입원요양, 통원요양 및 재가요양을 포함하는 것이고, '취업하지 못한'이란 일반적으로 근로할 수 없는 상태를 말하며 반드시 재해 이전에 종사하고 있던 근로를 제공할 수 없는 경우만을 말하는 것이 아니다.따라서 이 사건의 쟁점은 원고의 요양기간, 그리고 그중 요양을 위하여 취업하지 못한 기간을 밝히는데 있다.먼저 피고로부터 승인받은 원고의 요양기간에 관하여 본다.앞서 본 바와 같이, 원고는 당초 2008. 7. 31.부터 2009. 1. 31.까지 6개월 동안 불면증과 우울증에 대하여 재요양을 신청하였다가 불승인처분을 받았고 그 후 처분취소의 승소판결을 받게 되자 2008. 7. 31.부터 2008. 12. 6.까지의 요양비지급을 청구하였다. 그런데 원고는 당초 이명, 난청에 대하여는 요양신청을 한 적이 없었고 다만 불면증, 우울증에 대하여만 재요양신청을 하였음에도 피고는 이명 치료기간을 포함하여 불면증, 우울증 치료기간 전부에 대하여 요양비를 지급하였다. 즉 피고는 2008. 7. 31.부터 2008. 12. 6.까지의 재요양신청기간 뿐만 아니라 2007. 8. 14.부터 2008. 7. 30.까지의 기간에 대하여도 요양비를 지급하였으므로, 결국 원고에 대한 요양승인기간은 2007. 8. 14.부터 2008. 12. 6.까지임이 명백하다.한편 원고는 2008. 12. 7.부터 2009. 11. 26.까지의 기간도 피고로부터 요양비를 지급받았으므로 요양승인기간에 포함되어야 한다고 주장하나, 피고가 위 기간 중 발생한 요양비를 지급하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 또한 피고는 원고에게 위 기간에 대하여 요양비를 청구한 사실도 없고 피고가 부지급처분을 한 적도 없으므로 이 부분은 주장은 이유 없다.다음으로 원고가 위 요양기간 동안 요양으로 인하여 취업을 하지 못하였는지에 관하여 본다.위 인정사실 및 의학적 소견에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 상병을 이유로 한 것이 아니라 소외 회사의 폐업 때문에 퇴직하였을 뿐이고 이명, 난청과 관련해서는 요양을 신청한 바도 없으며 달리 원고가 구직활동을 하였으나 상병으로 인하여 취업을 하지 못하였다는 점과 관련하여 아무런 자료가 없는 점, ② 원고는 2007년 8월, 10월 각 1회, 11월 3회, 12월 1회, 2008년 1월 1회, 3, 4, 7월 각 2회, 8, 10, 12월 각 1회, 2009년 1월부터 11월까지 매월 1차례씩 10회 이비인후과 진료를 받았고, 2008년 7월 2회, 8월 3회, 11, 12월 각 1회 정신과 진료를 받았는바, 이비인후과와 정신과 치료를 모두 합하더라도 2007. 8.부터 2008. 6.까지는 매월 1 ~ 2회, 2008년 7월 4회, 8월 4회, 11월과 12월은 각 1, 2회이고, 2009년에는 매월 한 차례씩 이비인후과 진료만 받은 것에 불과한 점, ③ 원고는 2009년에는 불면증과 우울증에 대하여는 아무런 치료를 받지 아니한 채 이비인후과 진료만 받았고 특별히 신경정신과와 관련하여 증상을 강하게 호소하거나 의사로부터 정신과 진료를 권유받은 적도 없는 점(원고는 2009년에 이비인후과로부터 불면증, 우울증과 관련한 처방을 받았다고 주장하나, 위 의학적 소견 5) ○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에서 보는 것처럼 몇 차례 항불안제 처방을 받았을 뿐 불면증에 대한 치료라고 보기 어렵고 우울증과 관련해서는 특별히 치료받은 적이 없다), ④ ○○○○○○○○○○○ 병원의 주치의도 원고는 2008. 8.경 사고 흐름이 비교적 적절한 편이나 사소한 문제에 강박적으로 집착하고 반추하는 경향을 나타내고 신체적인 기능에 대한 염려가 많고 자신에 대한 부적합감 및 미래에 대한 불안감을 나타내나 현재 뚜렷한 사고장에의 양상은 없다고 진단한 점 등을 종합하면, 원고는 퇴직 이후 이명과 난청 그리고 그로 인하여 고도 또는 중등도의 불면증, 그리고 경도의 우울증 증세가 있었으나 2010. 2. 3. 위 2008구단18222호 승소판결이 있기 전까지는 적극적으로 치료를 한 적도 없던 것으로 보이고 달리 취업을 하지 못할 만큼 요양상태에 있었던 것으로 보이지 아니한다.한편 위 의학적 소견 중 ○○대학교 병원장에 대한 감정촉탁결과 및 사실조회결과에 의하면, 원고는 2007. 8. 퇴직 당시부터 일반적 노동능력은 남아있지만 신경계통의 기능 또는 정신기능장해로 인하여 사회통념상 취업가능한 직종의 범위가 상당한 정도로 제한되고 노동능력 상실률이 16 ~ 39%에 이른다고 회신하고 있어서 원고가 위 요양기간 중 일반적인 노동에 종사할 수 없었다고 볼 여지도 있다. 그러나 노동능력상실률 16%와 39%는 2배 이상의 차이가 있고 16%에 근접한다면 취업이 불가능하였다고 보기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 원고의 치료과정 및 증상호소 경위 등을 고려하면 위 감정결과만으로 곧바로 원고가 요양을 위하여 취업을 할 수 없었다고 단정하기 어렵다.따라서 앞서 본 원고의 불면증과 우울증의 정도, 그 치료 횟수나 과정, 치료방법 등에 비추어 원고가 일반적으로 근로를 할 수 없는 상태에 있었다는 점을 인정하기 어렵다(한편 요양승인된 2007. 8. 14.부터 2008. 12. 6.까지의 기간 중 원고가 실제 치료를 받은 일수만큼 휴업급여를 지급하여야 할 것으로 보이나 그 일수가 그리 많지 않고 피고도 원고의 신청이 있을 경우 조사를 거쳐 지급할 의향을 밝힌 만큼 그 부분에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).3. 결 론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.판사 판사1