평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2010누44063,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 10. 30. 원고에게 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위 등가. 원고의 남편인 소외1은 1963. 1. 3. ○○○○○○○○○광업소에 입사하여 채탄 선산부 등으로 근무하다가 1972. 8. 1. 퇴직하였다.나. 소외1은 1980. 11. 15. 진폐증을 판정받아 1986. 3. 18.까지 요양하였는데, 위 기간 동안 평균임금 6,134.76원을 기준으로 산정한 요양급여, 휴업급여 및 장해보상 일시금을 지급받았다.다. 소외1은 2003. 11. 교부터 진폐증으로 재요양하던 중 2008. 6. 28. 사망하였다 (이하 '망인'이라 한다).라. 원고는 2009. 8. 6. 피고에게, 망인의 평균임금을 구 산업재해보상보험법 시행령(1983. 8. 6. 대통령령 제11197호로 개정된 것, 이하 같다)의 '진폐근로자의 평균임금 산정특례' 규정에 따른 특례평균임금으로 정정하여 기존에 지급받지 못한 휴업급여 등의 차액을 지급하여 달라고 신청하였다.마. 이에 대하여 피고는 2009. 10. 30. 원고에게, 망인은 평균임금산정특례신청서를 제출한 바 없기에 원고의 주장은 관련법령에 부합하지 않는다는 이유로 원고의 평균임금정정 및 휴업급여 차액청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 갑 제1, 2호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장1983. 8. 6. 시행된 구 산업재해보상보험법 시행령에 '진폐근로자의 평균임금 산정특례' 규정이 도입된 취지를 감안하면 망인이 평균임금산정특례신청서를 제출하지 아니하였다고 하더라도 망인의 평균임금을 산정함에 있어 피고는 직권으로 위 '진폐근로 자의 평균임금 산정특례' 규정을 적용하여야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고 의 이 사건 처분은 위법하다.나. 관련법령● 산업재해보상보험법제5조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자""임금""평균임금""통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다.● 구 산업재해보상보험법(1983. 7. 1. 법률 제3631호로 개정된 것)제9조(보험급여의 종류와 지급사유 등)⑥ 보험급여의 산정에 있어서 진폐로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 대통령영이 정하는 산정방법에 의하여 따로 정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다.● 구 산업재해보상보험법 시행령(1983. 8. 6. 대통령령 제11197호로 개정된 것)제10조의3(진폐근로자의 평균임금 산정특례)① 법 제9조 제6항의 규정에 의하여 따로 정하는 평균임금은 법 제3조 제2항의 규정에 의하여 산정한 평균임금과 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서를 기준으로 하여 노동부령이 정하는 바에 의하여 산정한 임금을 비교하여 그 평균임금으로 한다.② 제1항의 경우에 그 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 당해 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없을 때에는 매월노동통계조사보고서를 기 준으로 하여 산정한 임금을 평균임금으로 한다.③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 평균임금의 산정방법을 적용받고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 진폐근로자 평균임금산정특례신청서를 관할 지방사무소장에게 제출하여야 한다.부칙②(진폐근로자의 평균임금산정특례에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 평균임금 산정사유가 발생한 자로서 이 영 시행 전에 요양 중에 있는 근로자와 이 영 시행 후에 진폐로 판정된 근로자가 제10조의3의 개정규정에 의한 평균 임금의 적용을 받고자 할 때에는 이 영 시행일로부터 60일 이내에 관할 지방사무소장 에게 제10조의3 제3항의 규정에 의한 진폐근로자 평균임금산정특례신청서를 제출하여 야 하며, 평균임금산정특례대상자로 인정된 자에 대하여는 이 영 시행 후 지급할 각종 보험급여에 한하여 이 영의 규정에 의한 평균임금의 산정방법을 적용한다.다. 판단1983. 8. 6. 시행된 구 산업재해보상보험법 시행령 제10조의3 제3항은 '진폐근로자의 평균임금 산정특례' 규정에 의한 평균임금의 산정방법을 적용받고자 하는 자는 동부령이 정하는 바에 의하여 진폐근로자 평균임금산정특례신청서를 관할 지방사무소장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 구 산업재해보상보험법 시행령 부칙에 의하면, '이 영 시행 전에 평균임금 산정사유가 발생한 자로서 이 영 시행 전에 요양 중에 있는 근로자가 구 산업재해보상보험법 시행령 제10조의3의 개정규정에 의한 평균임금 의 적용을 받고자 할 때에는 위 시행령 시행일로부터 60일 이내에 관할 지방사무소장 에게 제10조의3 제3항의 규정에 의한 진폐근로자 평균임금산정특례신청서를 제출하여야 한다.그런데 망인이 1980. 11. 15. 진폐증을 판정받아 1986. 3. 18.까지 요양한 사실은 앞서 본 바와 같고, 망인이 구 산업재해보상보험법 시행령이 시행된 1983. 8. 6.로부터 60일 이내에 관할 지방사무소장에게 진폐근로자 평균임금산정특례신청서를 제출하지 아니한 사실은 원고도 자인하고 있는 반면에, 이와 같이 진폐근로자 평균임금산정특례 신청서가 제출되지 아니한 경우에도 피고가 구 산업재해보상보험법 시행령 제10조의3의 ,진폐근로자의 평균임금 산정특례' 규정을 직권으로 적용하여야 한다고 볼 아무런 근거가 없다.따라서 망인은 구 산업재해보상보험법 시행령 제10조의3의 '진폐근로자의 평균임금 산정특례' 개정규정에 의한 평균임금의 적용을 받을 수 없다고 봄이 상당하므로, 이와 같은 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.판사 판사1