평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소

【주문】1. 피고가 2009. 12. 30. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 및 보험급여차액부지급처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2009. 9. 2. 선박 임가공 업체인 ○○기업(이하 '소외 회사'라 한다)에 입사하여 생산직 사원으로 근무하다가 2009. 9. 13. 요추2번골절이라는 업무상 재해를 입게 되어 피고로부터 요양승인을 받은 후 피고에게 산업재해보상보험법에 의한 휴업급여를 신청하였다.나. 피고는 2009. 10. 16. 소외 회사가 제출한 근로계약서상의 임금이 직시급 15,000원(퇴직금 8.3% 1,245원 포함)으로 기재되어 있음을 이유로 원고의 일당을 110,040원 {=(15,000원-퇴직금 1,245원)×8시간}으로 책정한 후 여기에 통상근로계수(0.73)를 적용하여 원고의 평균임금을 8이329.20원(=110,040원×0.73)으로 결정하였다가, 자신이 일용 직근로자가 아니므로 평균임금을 다시 산정하여 달라는 원고의 이의를 받고 2009. 12. 30. 원고가 소외 회사에서 재해일 전까지 근로한 총 근로시간 102시간에 대한 임금 1,403,010원{=102×(15000원-1,245원)}을 근로일수 11일로 나눈 127,546.36원을 원고에 대한 평균임금으로 정정한 후(이하 '이 사건 처분'이라 한다), 2010. 1. 7. 이를 원고에게 통지하였다.다. 이에 원고는 피고에게 위와 같이 정정된 평균임금은 원고의 연장 및 휴일근로에 대하여 가산된 임금이 포함되어 산정되지 않았으므로 평균임금을 다시 정정하고 그 보험급여차액을 지급해 달라고 신청하였으나, 피고는 2010. 4. 6. 원고의 근로계약형태가 연장 및 휴일근로수당을 모두 포함하여 시간당 15,000원으로 정한 직시급 포괄임금제에 해당하여 위와 같이 정정된 평균임금이 타당하다는 이유로 그 신청을 기각하였다.[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 4, 5호증, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지]2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장이 사건 처분에는 아래와 같은 평균임금 산정의 오류가 있어 위법하므로 취소되어야 한다.(1) 연장근로와 휴일근로에 대하여 가산된 임금이 포함되지 아니하였다.원고가 소외 회사와 체결하였다는 직시급 근로계약에는 연장근로, 휴일근로 및 연월차휴가수당 등 제수당을 일당 임금에 포함하여 지급하는 것으로 되어 있고, 이에 따라 이 사건 처분에는 원고의 직시급에 연장근로 및 휴일근로로 인한 수당이 모두 포함된 것으로 보아 평균임금을 산정하였다.그런데 원고가 소외 회사와 체결한 직시급 근로계약은 원고가 2009. 9. 13.자 업무상 재해로 인해 병원 중환자실에서 회복 중에 소외 회사 직원이 찾아와 산재처리를 위해 작성한 것일 뿐이고, 원고는 소외 회사와 직시급 포괄임금계약을 체결한 바가 없고, 가사 체결되었다고 하더라도 직시급제는 인건비를 줄이기 위해 선택하는 편법으로서 근로기준법 위반에 해당하므로, 원고가 소외 회사에서 일한 기간 동안의 연장근로 및 휴일근로로 인한 수당으로 통상임금의 50/100을 가산하여 이를 평균임금 산정에 포함시켜야 한다.따라서, 이처럼 가산되어 지급되어야 할 연장근로 및 휴일근로수당이 누락된 채 산정된 평균임금이 정당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.(2) 퇴직금은 직시금 포괄임금제에서 제외되어야 한다.원고와 소외 회사 사이에 작성된 직시급 근로계약서에는 퇴직금 1,245원이 일당에 포함되어 있다고 기재되어 있어, 피고 이를 근거로 시간당 임금 15,000원에서 퇴직금 1,245원을 공제하여 평균임금을 산정하였다.그런데, 퇴직금이란 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것이므로, 일당임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정액을 지급하였다고 하더라도 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 있다고 볼 수 없는 것이다.따라서, 평균임금 산정시 직시급 일당에서 퇴직금 1,245원을 공제하여 산정한 것은 위법하다.나. 판단(1) 연장수당 및 휴일근무수당의 가산 여부(가) 인정사실갑 제1호증의 2의 기재 및 이 법원의 ○○기업에 대한 사실조회 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2009. 9. 2. 소외 회사에 입사하면서 근로계약서는 작성하지 아니하였다가, 후에 원고가 2009. 9. 13.자 업무상 재해를 당해 병원에 입원한 당시 병원을 찾아온 소외 회사의 직원과 사이에 근로계약서를 작성한 사실, 그 근로계약서에는 원고의 근로조건에 관하여 직종은 사상직, 계약기간은 2009. 9. 2.부터 2010. 9. 2.까지, 임금은 직시급제로서 1시간 당 15,000원(퇴직금 8.3% 1,245원 포함), 근로시간은 휴게시간을 제외하고 1일 8시간, 1주 40시간으로 하되, 근로기준법에 위배되지 않는 범위 내에서 당사자간 합의에 의해 연장 및 휴일 근로를 할 수 있다고 약정되어 있는 사실, 이러한 직시급제 근로계약은 원래 연장 및 휴일근로 수당과 퇴직금을 포함하여 산정된 것으로서 시급이 높게 책정되는 것이고, 이직율이 높은 조선업의 특성상 언제든 퇴직하더라도 퇴직시 계산이 간단하고 처음 일할 때부터 시급이 높기에 조선업에 종사하는 근로자들 사이에는 직시급이 선호되고 있는 사실, 이에 원고도 소외 회사와 사이에 자신의 임금을 직시급으로 선택하였고, 다만 소외 회사는 원고의 기량을 본 후에 구체적인 시급을 정하기로 하여 입사 당일에 근로계약서를 작성하지 아니하였다가 원고가 업무상 재해를 당하게 되자 병원에 방문하여 근로계약서를 작성하게 된 사실을 각 인정할 수 있다.(나) 판단사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없는 것이다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결, 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결 등 참조).이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 직시급형태의 임금은 원고의 선택에 의하여 결정되었고, 비록 사후에 작성되었다 하더라도 원고와 소외 회사 사이의 근로계약서는 소외 회사에 의해 일방적으로 작성된 것이 아니라 원고와의 합의를 통해 작성된 것으로 보이는 점, 직시급으로 결정된 시간당 임금이 시급(연장근로수당이나 휴일근로수당이 포함되지 아니한 시간당 임금)으로 결정된 시간당 임금보다 훨씬 높은 점, 이에 직시급제는 원고처럼 조선소 경력이 있는 근로자들이 잔업을 피하기 위한 경우 또는 다른 현장으로 이동이 찾은 경우에 선호되는 임금제인 점 등 위 인정사실 및 변론 전체의 취지로 알 수 있는 제반 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거 들만으로는 원고가 소외 회사와 사이에 직시급제 포괄임금계약을 체결한 바가 없다거나 소외 회사의 직시급제가 원고에게 불이익하여 무효라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.(2) 퇴직금 공제의 적법 여부원고와 소외 회사 사이의 직시급 포괄임금계약에서 직시급 15,000원에 퇴직금 1,240원이 포함되어 있는 사실, 피고는 원고에 대한 평균임금을 산정함에 있어 직시급 15,000원에서 퇴직금 1,240원을 공제한 나머지 금액에 원고의 근로시간을 곱하고 이를 근로일수로 나누어 일일 평균임금을 산정한 사실은 앞서 본 바와 같다.그런데, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 매일 지급받는 일당임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 퇴직금 지급으로서의 효력은 없는 것이므로(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조), 원고의 시간당 임금에 퇴직금 명목으로 1,240원이 포함되어 지급되었어도 이는 퇴직금 지급으로 효력이 없는 것이니, 이미 퇴직금 1,240원이 시간당 임금에 포함되어 지급되었음을 전제로 이를 공제하여 평균임금을 산정한 것이 정당하다고 본 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.3. 결론따라서, 원고의 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.판사 판사1