평균임금정정및보험급여차액반려처분취소

【연관판결】서울고등법원,2011누12278,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2010. 7. 26. 원고에 대하여 한 평균임금정정 및 보험급여차액 반려처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 소외 ○○○○개발 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 원고를 비롯한 시추인정 기능사 4명 등을 피보험자로 하여 고용보험, 국민연금, 건강보험 등 4대 보험에 가입한 후 ○○○○진흥공사로부터 광산시추공사를 도급받아 왔다. 소외 회사는 광산시추공사를 수주하면 이를 현장별로 나누어 원고 등 4명의 시추기능공에게 배분하여 작업하도록 한 다음, 그에 상응하여 공사금액을 지급하였다.나. 원고는 2004. 6. 18. 14:00경 소외 회사로부터 배분받은 ○○시 이하생략에 있는 주식회사 ○○○○ 소유의 광산에서 2호공 시추작업을 한 후에 H-빔을 인양하는 작업을 하던 중 H-빔에 어깨와 가슴을 다쳐 좌측 견갑골 골절 등의 상병을 입었고, 그 무렵 피고로부터 소외 회사의 근로자로 인정받아 요양승인을 받았다.다. 피고는 2005. 3. 28. 원고에게, 휴업급여를 지급하기 위해 원고의 평균임금을 확인하는 과정에서 원고가 소외 회사의 근로자가 아닌 것으로 밝혀졌다는 이유로 위 요양승인을 취소하고, 이미 지급된 요양급여를 부당이득으로 징수하는 처분을 하였다. 이에 불복하여 원고가 피고를 상대로 하여 서울행정법원 2006구단7082 요양승인취소 및 부당이득징수처분취소 소송을 제기하였는데, 위 소송에서 이 법원은 2007. 4. 12. 실제로 원고가 임금을 목적으로 소외 회사에 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라는 이유로 위 요양승인취소 및 부당이득징수처분을 취소하는 원고 전부 승소판결을 하였고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.라. 피고가 2007. 5. 22.경 소외 회사에서 제출한 임금자료를 기초로 하여 원고가 소외 회사로부터 임금으로 매월 150만 원씩을 지급받았음을 전제로 하여 원고의 평균임금을 49,211.07원으로 결정하자, 원고는 2007. 12. 7.경 피고에게 위 평균임금결정이 원고의 실제 임금을 기초로 하여 산정한 평균임금인 164,769원에 미달한다고 주장하며 평균임금정정신청을 하였다. 이에 피고는 2007. 12. 11. 원고에게, 원고가 주장하는 실제 수입을 확인할 수 없다는 이유로 위 평균임금정정신청을 불승인하는 처분을 하였다. 이에 불복하여 원고가 피고측에 위 평균임금정정 불승인처분의 취소를 구하는 심사청구를 제기하였고, 피고는 2008. 5. 21. 원고의 임금 총액이 명확하지 않아 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제4조 소정의 ,평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 위 규정에 기한 노동부 고시 제2004-22호(2004. 7. 26. 고시) 제5조를 준용하여 건설업 임금실태조사보고서의 2004년도 상반기 '보링공(지질조사)'의 노임단가 71,899원을 토대로 재산정함이 타당하다는 이유로, 위 평균임금정정 불승인처분을 취소하였다.마. 피고는 2008. 6. 5. 위 심사결정에 따라 원고의 평균임금을 71,899원으로 결정하였다. 원고는 다시 2009. 5. 20. 피고에게 위 평균임금 역시 원고의 실제 임금을 기초로 하여 산정한 평균임금에 미달한다고 주장하며 평균임금정정신청을 하였고, 피고 2009. 6. 4. 원고에게, 이를 불승인하는 취지로 위 평균임금정정신청서를 반려하는 처분을 하였다. 원고는 위 처분에 불복하여 행정소송을 제기하였고, 그 소송에서 법원은 원고가 2004. 1. 1.부터 2004. 6. 17.까지 공사대금 명목으로 소외 회사로부터 지급받은 합계 15,578,190원에서 위 금액의 20%에 해당하는 필요경비를 공제한 12,462,552원이 위 기간 동안의 임금총액임을 전제로 하여 원고의 평균임금이 73,742원이라고 판단하여, 2010. 5. 18. 위 평균임금정정신청서반려처분을 취소하는 판결을 선고하였으며, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.바. 위 판결에 따라 피고는 원고의 평균임금을 73,742원으로 정정하고 보험급여 차액을 지급한 후, 2010. 7. 26. 원고의 평균임금정정신청 및 보험급여차액청구를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고가 2004년경 소외 회사로부터 공사대금으로 지급받은 15,578,190원은 2004. 4.1.부터 2004. 6. 17.까지 78일 동안의 공사대금이므로, 위 15,578,190원에서 그 금액의15% 내지 20%에 상응하는 필요경비를 제외한 나머지 금액이 임금총액이고, 이를 78일로 나누어 원고의 평균임금을 산정해야 한다. 따라서 이와 달리 보고 원고가 지급받은금액이 2008. 1. 1.부터 6. 17.까지의 공사대금임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단원고가 소외 회사로부터 2004년경 지급받은 15,578,190원이 원고 주장대로 20004.4. 1.부터 2004. 6. 17.까지 78일 동안의 공사대금인지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제11호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 앞서 본 각 증거들에 의하면, 원고는 소외 회사로부터 배정받은 공사만을 수행해 왔고, 1년 중 1-2개월 정도의 기간 외에는 현장작업을 계속 해 온 사실 및 원고가 소외 회사로부터 배정받아 수행한 공사대금의 액수는 2002년의 경우 32,686,000 원, 28,410,000원이었고, 소외 회사에서는 원고의 급여를 월 95만 원 내지 100만 원 정도로 하여 근로소득원천징수 신고를 해 온 사실 등이 인정되는바, 그와 같은 인정사실에 비추어 보면, 78일 동안의 공사금액이 15,578,190원이라는 원고의 주장은 선뜻 믿기 어렵다 할 것이다. 따라서, 위와 같은 이유로 원고의 평균임금정정신청 및 보험급여차액청구를 반려한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1