요양불승인처분취소

【연관판결】대구고등법원,2010누2877,2심-대법원,2011두12030,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2010. 5. 4. 원고에 대하여 한 요양불승인 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 소외1이 시행하는 ○○시 이하생략 외 5필지 공장부지조성공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다) 현장에서 2008. 10. 11.부터 암반파쇄작업을 하였는데, 2008. 10. 19. 16:40경 작업 중 암반에서 떨어진 돌에 다리를 맞아 “좌측 하지근위경골 분쇄골절, 좌측 하지 비골간부골절”의 상해를 입었다(이하 '이 사건 재해'라고 한다).나. 그러자 원고는 2010. 2. 2. 피고에게 이 사건 재해가 업무상 재해라고 주장하면서 요양신청을 하였는데, 피고는 원고가 임금을 목적으로 사업주의 지휘 · 감독 하에서 근로를 제공하는 근로기준법상의 "근로자"로 볼 수 없다는 이유로, 2010. 5. 4. 원고에 대하여 요양불승인 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 소외1으로부터 이 사건 공사현장에서 1일 40만 원의 임금을 받기로 하고 고용된 근로자이므로, 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) 소외1은 이 사건 공사현장에서 공장부지 조성공사를 하던 중 암반이 발견되자, 이를 파쇄할 만한 장비와 기술을 가진 원고에게 장비사용료와 인부의 인건비를 포함하여 1일 40만 원의 금액을 지급하고 그 대가로 위 암반을 파쇄하도록 하는 내용의 계약을 구두로 체결하였다.(2) 원고는 자신의 업무를 보조할 소외2을 일당 8만 원에 일용직으로 고용하고, 자신이 가지고 있던 콤프레셔, 착암기, 쇠막대, 망치 등의 장비를 직접 투입하여 2008. 10. 11.부터 이 사건 공사현장에서 암반파쇄작업을 하였다.(3) 원고의 출 · 퇴근 시간은 계약상 특별히 정해지지 않았고, 원고의 작업에 대하여 소외1의 특별한 지시 감독도 없었다.(4) 소외1의 진술에 의하면, 당시 일당 형식으로 계약을 체결하게 된 것은 작업의 특성상 파쇄할 암반의 규모를 정확히 예상할 수 없어 작업일수가 며칠 소요될지 정확하게 알 수 없었기 때문이라고 한다.[인정근거] 앞서 든 증거, 을 제2호증 내지 을 제5호증의 각 기재, 증인 소외1의 증언, 변론 전체의 취지다. 판단(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고2004다29736 판결 등 참조).(2) 이 사건에 관하여 본다.위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 암반파쇄에 관한 전문기술과 장비를 가진 사람으로서 이 사건 파쇄작업을 시행함에 있어 그 작업방법 등에 관하여 소외1의 지휘 감독을 받음이 없이 자신의 책임 하에 작업을 진행한 점,② 원고는 소외1의 관여 없이 자기 계산하에 필요한 인부를 직접 채용한 다음 자신이 보유하고 있던 장비를 투입하여 작업을 한 점, ③ 원고가 소외1으로부터 받기로 한 일당 40만 원의 금액에는 원고가 고용한 인부의 인건비와 위 장비사용료가 모두 포함되었고, 원고는 위 40만 원 중에서 인부의 일당 8만원을 제외한 나머지를 자신의 수입으로 예상하고 계약을 체결한 점, ④ 한편, 일당 형식의 계약을 체결한 것은 작업규모와 작업일수를 정확하게 예상할 수 없었기 때문인 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 소외1으로부터 이 사건 암반파쇄작업을 도급받아 공사를 시행한 것으로 보일 뿐, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외1에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하는 것으로는 보기 어렵다.따라서 이와 같은 취지에서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1