평균임금정정 불승인및보험급여 차액부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2011누17600,2심-대법원,2011두30557,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 11. 3. 원고에게 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 남편인 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 ○○광업소에서 근무하던 중,1986. 10. 23. 진폐증으로 진단되어 정밀검진결과 장해 제11급 대상으로 판정된 후1988. 3. 2. 퇴사하였으며, 1998. 5. 26. 진폐증 요양대상으로 판정받아 계속 요양하여오다가 2008. 5. 2. 사망하였다.나. 원고는 2009. 8. 14. 피고에 대하여, 망인의 평균임금 적용에 있어 진폐증으로 진단된 1986. 10. 23. 기준으로 근로기준법에 따라 산정된 최초 평균임금 8,250원을 망인의 직업병 확인일 당시 시행 중이던 법령에 의거 진폐진단일(1986. 10. 23.) 기준으로 전전분기 말일 이전 3개월 간의 매월노동통계조사보고서 상 월급여총액을 그 기간의일수로 나눈 금액인 9,747.59원으로 정정하고 이를 기초로 증감된 평균임금을 적용하여 차액분 보험급여를 지급하여 달라는 취지의 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액지급신청을 하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다).다. 이에 대하여 피고는 2009. 11. 3. 원고에 대하여, 현행 산업재해보상보험법 규정에 의거 특례평균임금을 산정하면 위 1986. 10. 23. 기준 전전분기 말일 이전 1년 간의 매월노동통계조사보고서 상 월급여총액을 총일수로 나눈 7,683.72원으로 산정되는바, 이는 당초 최초 평균임금인 8,250원보다 높지 않으므로 특례평균임금으로 정정할 사유가 없다며 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장 요지망인의 특례평균임금은 원고가 이 사건 신청을 할 당시의 법령이 아닌 최초 진폐 진단일 당시의 법령에 의하여 산정되어야 함에도, 피고가 망인의 특례평균임금을 이 사건 신청을 할 당시의 법령에 의하여 산정한 후 이를 전제로 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령[진페진단일인 1986. 10. 23. 당시 관계법령]■ 구 산업재해보상보험법(1989. 4. 1. 법률 제4111호로 개정되기 전의 것)제9조(보험급여의 종류와 지급사유 등)⑥ 보험급여의 산정에 있어서 진폐로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 의하여 따로 정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다.■ 구 산업재해보상보험법 시행령(1987. 5. 15. 대통령령 제12157호로 개정되기 전 의 것)제10조의3(진페근로자의 평균임금 산정특례)① 법 제9조 제6항의 규정에 의하여 따로 정하는 평균임금은 법 제3조 제2항의 규정에 의하여 산정한 평균임금과 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서를 기준으로 하여 노동부령이 정하는 바에 의하여 산정한 임금을 비교하여 높은 임금을 그 평균임금으로 한다.② 제1항의 경우에 그 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 당해 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없을 때에는 매월노동통계조사보고서를 기준으로 하여 산정한 임금을 평균임금으로 한다.③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 평균임금의 산정방법을 적용받고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 진폐근로자 평균임금산정특례신청서를 관할 지방사무소장에게 제출하여야 한다.■ 구 산업재해보상보험법 시행규칙(1986. 11. 15. 노동부령 제37호로 개정되기 전 의 것)제14조의2(진폐근로자의 평균임금산정특례에 의한 임금산정등)① 영 제10조의3제1항의 규정에 의하여 매월 노동통계조사보고서를 기준으로 산정하는 평균임금은 업무상 질병으로 진단된 달의 전전분기의 같은 업종규모성별 및 생산직근로자의 1분기의 임금을 합산하여 그 분기의 일수로 나누어 계산한다.[이 사건 신청 및 처분 당시 관계법령]■ 구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정되기 전의 것)제36조 (보험급여의 종류와 산정 기준 등)⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐(진폐) 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다.■ 구 산업재해보상보험법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22492호로 개정되기 전의 것)제25조 (직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례)② 법 제36조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금박이란 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 합산한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다.⑥ 보험급여 수급권자는 법 제36조제6항에 따른 평균임금 산정 방법의 특례를 적용 받으려면 공단에 평균임금산정특례신청을 하여야 한다.다. 판단행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이고(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 등 참조), 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이다(대법원2009. 4. 23. 선고 2008두8918 판결).이 사건의 경우, 앞서 본 사실관계와 앞서 든 증거들, 관계법령에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정들을 종합할 때, 이 사건 처분 당시 시행되던 법령에 따라 망인의 특례평균임금을 산정하면 되는 것이고 진폐진단일 당시 시행되던 법령에 따라 망인의 특례평균임금을 산정할 것은 아니므로 원고의 위 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.① 망인의 최초 진폐진단일 당시와 이 사건 신청 및 처분 당시의 관계법령(이하 전자를 '진단 시 법령'이라 하고, 후자를 '처분 시 법령'이라 한다)은 특례평균임금을 산정하는 방법에 있어서 "업무상 질병으로 진단된 달의 전전분기의 1분기 매월노동통계 조사보고서 상 월급여 총액을 그 기간의 일수로 나누는 방법으로 산정"할 것인지(진단 시 법령), 아니면 "직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년간의 매월노동통계조사보고서 상 월급여 총액을 그 기간의 일수로 나누는 방법으로 산정"할 것인지(처분 시 법령)에 관하여 차이를 보이고 있으나, 진폐로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하고, 그 특례평균임금의 적용을 받고자 하는 자는 관할관청에 평균임금산정특례신청을 하여야 하는 점에서는 차이가 없고, 위와 같은 법령 개정에 있어 개정 전에 진폐로 진단을 받은 자에 대하여는 종전의 법령에 따라 특례평균임금을 산정하도록 하는 별도의 경과규정은 없었던 것으로 보인다.② 따라서 진단 시 법령 및 처분 시 법령 모두 특례평균임금의 적용을 받고자 하는 자가 평균임금산정특례신청을 하도록 하고 있는 이상 관할관청이 직권으로 진단 시법령에 따라 특례평균임금을 산정하여 근로기준법상의 평균임금과 비교한 후 보험급여를 받을 자에게 유리한 평균임금을 적용하여야 할 의무가 있었다고 보기는 어렵다.③ 원고의 경우는 진단 시 법령에 따라 특례평균임금을 산정하는 것이 더 유리하나, 이는 진폐진단일 기준으로 전전분기의 1분기 간 매월노동통계조사보고서 상 월급여총액을 그 기간의 일수로 나눈 금액이 진폐진단일 기준으로 전전분기의 말일 이전 1년간 매월노동통계조사보고서 상 월급여총액을 총일수로 나눈 금액보다 더 큰 우연한 사정에 기초하는 것으로 다른 보험수급권자의 경우에는 종전의 방식으로 산정하는 것이 더 불리할 수도 있는 점, 관계법령의 개정취지도 특례평균임금을 산정함에 있어 분기 단위로 매월 노동통계조사보고서를 적용함으로 인하여 경기변동에 따라 분기별로심한 격차가 발생하는 불합리한 점을 개선하고 보다 공정하게 통계치를 반영하고자 한것으로 보이는 점을 고려하면, 법령의 개정에 의하여 원고가 침해받았다고 볼 수 있는 이익의 보호가치와 개정 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 비교할 때 원고의 이익을 보호하기 위하여 처분 시 법령의 적용을 제한하여 진단 시 법령을 적용할 여지가 있는 사안도 아닌 것으로 보인다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.판사 판사1