요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2011누40594,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2010. 1. 25. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2009. 9. 20. 서울 노원구 상계2동 소재 '○○○○○○' 음식점(이하 '이 사건 음식점'이라 한다)에서 조리 일을 하던 중 돼지머리를 끓인 무거운 양동이를 싱크대에 올리는 과정에서 목이 삐끗하는 느낌을 받게 되어(이하 '이 사건 사고'라고 한다) ○○정형외과의원에서 추간판탈출증 경추 6번-경추 7번'(이하 '이 사건 상병'이라 한다) 진단을 받게 되었다.나. 원고는 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당한다면서 피고에게 요양승인을 신청 하였으나, 피고는 2010. 1. 25. 원고에 대하여, 원고가 이 사건 음식점의 업주인 소외1와 공동으로 위 식당을 운영하는 공동사업주이기에 임금을 목적으로 사용자와 종속적인 관계하에 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없다는 이유로 요양불승인처분(이하 '이 사건 처분,이라 한다)을 하였다.[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 15호증, 갑 제3호증의 1~3, 갑 제7호증의1~5의 각 기재, 변론 전체의 취지]2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고가 비록 한때 소외1와 사실혼 관계에 있었지만 이 사건 사고 발생 당시는 이미 사실혼 관계가 종결된 상태로서 소외1에게 빌려준 돈 1,500만원을 받기 위해 2009. 3. 16.경부터 소외1에게 고용되어 이 사건 음식점에서 일을 하게 된 것이고, 실제로 소외1를 상대로 위 1,500만원 및 밀린 임금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 승소판결을 받기도 한 바 있다.이러한 점을 종합하면 원고는 소외1에게 고용된 근로자라고 보아야 하므로, 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 인정사실(1) 원고는 소외1와 2008. 기경부터 2009. 8.경까지 동거하면서 사실혼 관계로 지냈다.(2) 원고는 소외1와 동거를 시작하면서 자신이 과거 순대국집에서 주방장으로 근무한 경험이 있다면서 소외1에게 순대국집을 운영해보자고 권유하여, 소외1가 임대 차보증금 1,500만원, 권리금 1,000만원, 사업준비금 1,000만원 합계 약 3,500만원가량 을 투자하여 2009. 3.경 서울 노원구 상계2동에서 이 사건 음식점을 개업하여 운영하기 시작하였다.(3) 소외1는 2009. 5. 16. 원고에게 1,500만원을 ○○○○○○을 정리하는 때에 주겠습니다, 매월 원고에게 월급 가게가 정리됐을 때 150만원 지급하겠습니다라고 기재된 각서를 작성하여 주었다.(4) 소외1는 원고가 폐렴을 앓게 되자 2009. 8. 10. 이 사건 음식점을 폐업하였다가, 그 후 이 사건 음식점의 정리하면서 권리금을 받기 위해서는 이 사건 음식점을 운영하는 것이 낫다 판단하에 2009. 9. 1. 같은 장소에서 같은 상호로 다시 이 사건 음 식점을 개업하여 2010. 1. 29.까지 운영하였다.(5) 이 사건 음식점이 다시 개업된 이후 이 사건 음식점의 현금 매출과 비용에 대한 관리는 원고가 하였고, 식당 운영비가 부족할 경우 원고가 빚을 내어서 충당하기도 하였으며, 카드 매출은 소외1가 관리하였다. 식당 운영에 대해서는 소외1는 거의 관여하지 아니하였고, 원고가 음식의 조리, 손님 서빙 등 식당 운영 전반을 관리하였다.(6) 또한, 원고의 근무시간 및 휴무 여부에 대해서는 소외1와 정하는 바 없이 원고가 본인의 판단하에 결정하였고, 이 사건 음식점에 일용파출부를 고용하게 될 경우 그 고용여부도 원고가 결정하였고, 일용파출부에 대한 노임도 원고가 지급하였다.(7) 원고는 소외1에게서 위 각서를 작성받은 이후로도 그로부터 월급을 지급받은 경우가 한 번도 없고, 다만 서울북부지방법원 2010가단8119호로 소외1를 피고로 하여 위 각서의 기재에 따라 1,500만원 및 2009. 3. 6.부터 2009. 7. 20.경까지 4개월간의 임금 600만원 합계 2,100만원의 지급을 구하는 소를 제기하여 원고 전부 승소판결을 받았다.(8) 원고는 2009. 3. 25.부터 2009. 8. 10.까지 기간 동안 고용보험에 가입되어 있으나 이 사건 음식점이 다시 개업한 2009. 9. 1. 이후로는 고용보험에 가입한 바 없다.[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제7호증의 6~8, 갑 제8, 9, 12, 13, 15~33호증, 갑 제11호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2~9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]다. 판단(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천칭수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).(2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원래 원고와 소외1가 사실혼 관계에 있어 최초 이 사건 음식점을 운영한 형태는 소외1가 개업자금을, 원고가 주방 조리 및 서빙 등의 관리를 담당하는 등의 역할분담을 통한 공동운영의 형태였던 점, 이 사건 음식점을 다시 개업한 2009. 9. 1. 이후로도 이 사건 사고 당시까지 이 사건 음식점은 현금 매출의 관리, 근무시간, 휴무, 일용파출부의 고용 등을 원고가 결정하여 옴으로써 사실상 원고가 독자적으로 관리 운영하여 왔던 것으로 보이는 점, 비록 소외1가 원고에게 월급 150만원을 지급하겠다는 취지의 각서를 작성하여 주었다 하더라도, 그 각서의 기재내용이 '가게가 정리됐을 때' 월급을 지급하겠다는 것이어서 이는 매월 고정적인 임금을 근로의 대가로 지급한다는 것이기보다는 가게 정리 후 정산의 의미로 작성된 것으로 보이는 점 등 위 인정사실에 나타난 제반사정을 종합하면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근 로자에 해당한다고 보기 어려우므로, 이와 같이 본 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 있다.3. 결론따라서, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.판사 판사1