요양불승인처분취소

【연관판결】부산고등법원창원재판부,2012누914,2심-대법원,2013두7308,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 11. 5. 원고에 대하여 한 요양상병불승인처분을 취소한다,【이유】1, 처분의 경위가. 원고는 2009. 8. 13. 14:00경 창원시 소재 ○○○○○ 3공장 내 작업장에서 용접작업 중 와이어와 가스가 잘 오지 않아 라이너를 교체하였으나 그래도 잘 안나와 홀더를 심하게 흔드는 순간 스카트쉘이 튕겨져나와 원고의 우측눈을 가격하는 재해를 입어 '안면부 접촉화상, 우안각막흉터 및 혼탁(이하 '이 사건 상병'이라 한다)'의 진달을 받고, 피고에게 2009. 9. 22. 요양신청을 하였다.나. 이에 피고 2009. 11 5. '원고는 ○○○○○에서 도급받은 ○○○○(주)의 근로자가 아니라, 그 하청업체인 ○○○○(대표 소외1)으로부터 용접부분을 재하도급받아 일하는 자로서 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다'는 이유로, 그 요양신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분 적법 여부가. 원고의 주장원고는, 자신이 용접기술자로 근로를 제공하였지 독립적으로 완성품을 만들어 공급하는 도급관계가 아니었다. 즉, 업무의 대체성이 없어서 원고가 제3자를 고용할 수 있는 상황이 아니고, 비품, 원자재나 작업도구 등은 ○○○○(주)나 ○○○○의 소유였으며, 보수도 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있었으므로 원고는 ○○○○(주) 또는 ○○○○에 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당함에도 이와 다른 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) ○○○○(주)는 2009. 5경 ○○○○(대표 소외2)과 사이에, ○○○○○으로부터 제작 및 납품을 의뢰받은 OIEC Tower(이란수출품) 중 'OIEC 105-C-201 제작' 부분에 대한 하도급계약을 체결하였고, 그 무렵 소외3는 그중 경판, NOZZLE, SKIRT 등의 용접부분을 소외4 원고에 재하도급주었다.(2) ○○○○은 ○○○○(주)의 소사장제 하도급업제이고 위 소외4은 2007년경부터 일등산업이 상호로 사업자등록을 낸 뒤 용접부분을 하도급받아 작업해오다가 2009. 3.경 폐업신고를 한 뒤로도 사업자등록 없이 전과 동일하게 용접부분을 하도급 받아 일을 해 왔다.(3) ○○○는 인근 업체 소개로 위 소외5을 알게 되어 2009. 4.경에도 용접작업을 위 소외6에게 도급을 준 적이 있었고, 이는 관리의 편의를 위하여 도급방식을 선택한 것이어서 실제로 위 소외9 등이 언제 출근하고 퇴근하는지, 다른 사람을 고용하여 용접하는지 등에 대하여 관여하지 아니하였다.(4) 실제로 2009. 4. 1. 같은 달 30. 사이 위 소외7 외 팀원 2명 합계 3명이 용접 작업을 진행하던 중 결원이 생기자, 소외4의 요청으로 원고가 그 작업에 동참하게 되었으나, 용접팀원의 변경에 대해 소외8에게 승인받는 등의 절차는 없었다.(5) 그후 ○○○는 2009 5. 18.경 및 2009. 7. 21.경 2회에 걸쳐 ○○○○(주)로부터 하도급받은 제품의 용무를 위 소외10과 원고에게 재하도급주었고, 원고는 그 하도급 공사중 이 사건 재해를 입게 되었다.(6) 소외11 위 소외12, 원고 사이의 공사대금 산정 및 지급기준은 전체 도급액을 정한 뒤 작업한 일수에 따라 지급하거나, 불량이 발생할 경우 불량부분을 뺀 나머지 공사대금을 우선 지급하고, 불량부분 작업이 완료되면 비로소 나머지 대금을 지급받되 원고와 위 소외13이 각 1/2 배분받는 방식이었다.(7) 2009. 7. 21.부터 시작된 작업은 소외14가 원고에게 전화로 알려 주었고 원고가 위 소외15에 전달하여 2명이 용접업무를 담당하게 되었으며,계약내용은 구두로 종전과 동일한 조건 즉 해당 총 공사금액 중 1/2을 나누기로 하였다.(8) 원고는 출 퇴근시간 체크받지 아니하고 위 소외16과 의논하여 출 퇴근하였으며, 작업지시는 소외17가 원정에서 요구받은 사항을 전달하면 특별한 작업지시할 것이 없었고, 원고와 위 소외4의 용접기술이 소외1보다 더 전문적이어서 소외1의 구체적인 작업지시가 없어도 용접절차는 진행되었다.(9) 용접작업에 필요한 홀더, 면유리, 라이더, 용접두건, 장갑, 털(용접기구)등 작업용구는 ○○○○(주)에서 지급받았고, 작업시 소요되는 가스 등은 별도로 구매하지 않고 ○○○○○의 공장배관시설을 이용하여 작업해 왔으며, 원고와 위 소외18은 해머와 용접면 등을 가지고 다녔다.(10) 원고는 ○○○○(주)나 소외19로부터 4대보험을 제공받지 못하였고, 근로소득세 등의 남부여부도 확인되지 아니한다.[인정근거] 다툼이 없는사실, 갑 제2, 3호증, 을 제3 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외20의 증언, 변론 전체의 취지다. 판단(1) 구 산업재해보상보험법(2009. 10. 9. 법률 제9794호로 개정되기 전의 것)이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약긴지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다.(대법원 010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조)(2) 이 사건에 관하여 살피건대, 원고는 소외1의 요구에 따라 (주)○○의 공장에서 용접업무를 수행하고, 용작업시 필요한 소모품 대부분을 ○○○○(주)에서 제공하였으며, 그 대금을 지급받은 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실에 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고 등에게 용접을 맡긴 소외1는 관리의 편의를 위하여 노무계약을 체결하지 아니하고 도급계약을 체결하였다고 일관되게 진술하는 점, ② 실제 원고와 위 소외4이 작업현장에 출근하고 퇴근하는 시간에 대하여 소외1가 관리하거나 지시하지 아니한점, ③ 소외21가 원고 등에게 용접작업 종류 등에 대하여 원정에서 요구한 사실을 전달하기는 하였으나 원고 등이 용접기술이 더 뛰어났으므로 구체적인 작업지시가 필요 없고, 소외22 없이도 용접작업이 진행되었던 점, ④ 지급된 대금도 하루 고정금을 정한 뒤 그에 따라 작업일수에 따라 노임이 계산되지 아니하고, 먼저 총 공사대금을 정한 뒤 불량이 있을 경우 불량부분을 공제한 나머지를 지급하여서 일단 개념이 아니라 완성된 물량을 기준으로 보수가 산정된 점, ⑤ 소외23는 용접팀내에서 직원을 대체하는지 여부에 관하여는 관여하지 아니하였고, 원고도 위 소외4의 결정에 따라 용접작업에 참여하였던 점, ⑥ 원고와 함께 근무하였던 위 소외4은 소외1와의 계약이 근로계약이 아니라 도급계약이었음을 인정하고 있는점 (소외4은 이와 모순되는 듯한 진술서(갑 제4호증)를 원고에게 작성하여 주었으나, 그가 전에 작성하거나 날인한 사실확인서(을 제3호증의1), 문답서(을 제4호증의 1)등에 비추어 보면 그 기재내용을 그대로 믿기 어렵다) 등을 종합해 보면 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 볼 수 없다.(3) 따라서 원고의 요양신청을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다,3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.판사 판사1