평균임금결정처분취소

【연관판결】서울고등법원,2011누38584,2심【주문】1. 피고가 2010. 1. 26. 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 ○○기획이라는 회사에서 근무하던 중 2005. 10. 17. 업무상 재해를 당하여 '양측 종골 골절, 좌측 거골하 관절염, 진단을 받고 피고의 요양승인하에 요양을 하다가 2005. 11. 18. 치료를 종결하였다.나. 그 후 원고는 2009. 여경 위 상병과 관련하여 피고에게 재요양을 신청하여, 2009. 11. 10. 피고로부터 재요양승인을 받았다.다. 원고는 2009. 12. 23. 피고에게 재요양기간인 2009. 11. 10.부터 2009. 12. 23.까지 44일간의 휴업급여를 청구하였고, 피고는 2010. 1. 26. 원고가 재요양 이전에 미취업 상태였기에 평균임금 산정 기간 동안 평균임금 산정 대상이 되는 임금이 없는 경우에 해당한다고 보아 원고의 평균임금을 최저임금액인 1일 32,000원으로 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)한 다음, 그에 기초하여 위 재요양기간 중의 휴업급여 1,408,000 원(32,000원×44일)을 지급하였다.[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1~4, 9호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고가 재요양 기간 이전인 2009. 9. 1.부터 2009. 10. 16.까지 ○○○기획 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)에서 일당을 하루 15만원으로 정하여 근무하였고, 이에 따라 2009. 위에는 24일간 근무하여 360만원을, 2009. 10.에는 11일을 근무하여 160만 원을 지급받았다.이처럼 원고가 소외 회사에서 근로의 대가로 임금을 지급받은 바 있고, 이러한 사실이 객관적 자료로 명백히 드러나 있으며, 비록 원고가 재요양신청 당시 피고에게 미취업상태라는 취지의 사실확인서를 작성해 준 바는 있지만 이는 자신이 일용직으로 근무하는 처지로서 소외 회사의 정식 직원이 아니라는 생각에 그렇게 작성하게 된 것일 뿐이므로, 원고가 소외 회사에서 받은 임금은 평균임금 산정에 있어 참작되어야 할 것이다.따라서, 원고가 소외 회사에서 받은 임금이 누락한 채 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 인정사실(1) 원고는 간판제조업체인 소외 회사에서 2009. 위에는 24일을 근무하고 하루 일당을 15만원으로 계산한 360만원을 지급받았고, 2009. 10.에는 16일까지 11일간을 근무하고 165만원을 지급받았다.(2) 원고가 소외 회사에서 담당한 일은 간판제작 및 현장에서의 간판 설치업무로서 인천 송도 신도시 포스코 아파트 광고물제작 설치를 주로 하였는데, 근무 당시에는 오전 9시경 소외 회사 사무실에 출근하여 소외 회사 소유 차량을 타고 다른 일용근로자들과 함께 작업현장으로 이동하였고, 소외 회사의 직원으로부터 당일 작업할 작업 공정에 대해 작업지시를 받아 작업을 한 후, 오후 6시경 작업이 끝나면 소외 회사의 사무실로 복귀하였다.(3) 원고가 소외 회사에서 일할 때 사용한 작업도구, 비품, 원자재는 모두 소외 회사의 소유였고, 원고는 근로만 제공하였으며, 원고가 자신의 작업을 제3자를 고용하여 대행시킬 수 없다.(4) 원고가 언제 일을 그만둘지 모른다는 이유로 소외 회사는 원고를 사업소득자로(컴퓨터프로그래머) 신고하였고, 원고는 소외 회사에서 건강보험이나 국민연금, 고용 보험에 가입되어 있지 아니하였다.(5) 원고는 재요양신청 무렵인 2009. 9. 21. 피고에게 자신이 재요양 직전 미취업 상태였고, 재요양 당시 일용직이거나 미취업상태인 경우 휴업급여가 최저임금액으로 지급하게 됨을 설명을 들어 이해한다는 취지의 사실확인서를 작성하여 주었다.(6) 원고는 2010. 6. 25. 소외 회사의 대표자인 소외1을 근로계약관계에 있으면서도 근로계약서를 작성하여 주지 않았다면서 경인지방노동청 부천지청에 근로기준법 위반으로 진정하였는데, 그 조사과정에서 소외1은 2010. 7. 12. 원고에게 근로계약기간 2009. 9. 1.~2009. 10. 16. 일급 15만원으로 하는 내용의 근로계약서를 작성하여 주어, 그 진정사건은 원고의 취하로 종결되었다.[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6, 8호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1~12, 제2호증의 각 기재, 이 법원의 (주)○○○기획에 대한 사실조회 회신결과, 변론 전체의 취지]다. 판단(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지도 급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정 받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).(2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2009. 9. 1.부터 2009. 10. 16.까지 한 달 반 동안의 기간 동안 35일간 근무하여 휴일을 제외하면 사실상 소외 회사에 전속적으로 근무한 것으로 보이는 점, 원고가 소외 회사의 구체적 업무 지시를 받아 소외 회사 소유의 차량, 원자재, 도구 등을 이용하여 작업을 수행하였고, 이를 제3자에게 대행시킬 수 없었던 점, 사후에 소외 회사와 사이에 근로계약서를 작성 한 점 등을 종합하면 원고가 소외 회사에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 상당하고, 원고가 사업소득자로 신고되었다거나 소외 회사에서 건강보험이나 고용보험 등에 가입되지 아니한 사정은 사용자가 경제 적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 것이므로 그러한 사정만으로 원고의 근로자성을 뒤집기에 부족하며, 원고가 재요양신청 무렵 피고에게 미취업상태라는 취지의 사실확인서를 작성하여 주었다는 사정을 보태어 보더라도 위에서 나타난 원고의 근로자성을 나타내는 여러 인정사실 및 정규직원이 아니기에 미취업상태라고 기재하였다는 원고의 해명이 설득력이 전혀 없다고 보이지 아니하는 점에 비추어 역시 근로자성을 뒤집기에는 부족하다고 할 것이다.그러므로, 원고가 소외 회사에서 근무할 당시 받았던 임금은 평균임금 산정에 포함되어야 할 것인바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.3. 결론따라서, 원고의 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.판사 판사1