휴업급여일부부지급처분취소

【연관판결】부산고등법원,2012누1365,2심-대법원,2013두109,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2010. 4. 26. 원고에 대하여 한 휴업급여 일부 부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 ○○○○○○○○○○○에서 근무하던 중 1990. 9. 25. 교통사고(이하 이 사건 사고라 한다.)로 ‘양측 성대마비, 우측 슬관절부 피부결손 등’의 상해를 입고, 피고로부터 위 각 상병에 관한 요양 승인을 얻어 치료를 받다가 1992. 4. 25. 치료가 종결되어 피고로부터 장해등급 제11급('성대마비’ 제12급 및 ‘우측 슬관절의 1/4 이상 운동제한’ 제12급으로서 제11급으로 조정)의 처분을 받고, 그 무렵 장해일시금을 지급받았다.나. 원고는 2004. 9. 22. 피고에게 ‘양측 성대마비’에 관하여 이로 인한 '호흡곤란’의 증상이 악화되었다는 이유로 재요양을 신청하였으나, 피고로부터 위 재요양을 불승인 하는 2004. 12. 17.자 처분을 받고, 이에 2005, 12. 22. 부산지방법원 2005구단4643호로 재요양불승인처분취소 소송을 제기하여 2007. 7. 4. 위 법원으로부터 원고승소판결을 받았다가, 위 원고승소판결이 2007. 7. 26. 그대로 확정되었다.다. 원고는 그 후 위 부산지방법원 2005구단4643호 판결에 따라 피고로부터 ‘양측 성대마비’에 관한 재요양(이하 제1차 재요양이라 한다.) 승인을 얻어 치료를 받다가 2007. 8. 23. 치료를 종결하고 피고에게 장해보상청구를 하였으나, 피고로부터 당시 장해상태가 당초의 장해상태보다 중하지 않다는 이유로 위 장해보상을 불승인하는 2007. 12. 14.자 처분을 받고, 이에 2008. 1. 21. 부산지방법원 2008구단239호로 장해보상금 부지급처분취소청구등 소송을 제기하여 2008. 9. 10. 위 법원으로부터 원고패소판결을 받았다가, 위 원고패소판결이 부산고등법원 2008누4671호 항소기각판결 및 대법원 2009두22706호 상고기각판결을 거쳐 2009. 11. 18. 그대로 확정되었다.라. 원고는 다시 위 부산고등법원 2008누4671호 항소기각판결의 이유 중 원고의 ‘호흡곤란’ 장해상태가 증상이 고정되고 치료 종결된 상태라고 보기 어렵다는 취지의 판시내용을 근거로 2010. 4. 13. 피고로부터 ‘양측성대마비’에 관한 재요양(이하 제2차 재요양이라 한다.) 승인을 얻은 후, 2010. 4. 22. 피고에게 제1차 재요양의 치료종결일 다음날인 2007. 8, 24.부터 제2차 재요양 승인을 받은 날인 2010. 4. 13.까지 963일간(이하 이 사건 쟁점기간이라 한다.)에 대하여 ‘양측 성대마비’에 관한 요양으로 인하여 취업하지 못하였다는 이유로 휴업급여를 청구하였으나, 피고는 2010. 4. 26. 원고에 대하여, 원고가 이미 장해급여를 수령하였고, 위 판결은 치료종결에 관한 사항이 아니므로 재요양 이전의 휴업급여 지급에 관한 사항을 기속하는 것이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 부지급하는 처분을 하였다가, 2010. 10. 8. 산업재해보상보험 재심사위원회에서 위 부지급처분 중 실제 요양한 기간에 대해서는 취소하는 재결이 내려졌고, 이에 따라 피고는 2010. 11. 23. 원고에게 아래와 같은 71일의 기간에 대하여 실제 요양을 하느라 취업하지 못한 것으로 인정하여 휴업급여를 지급하는 결정을 하였다(이하 2010. 4. 26.자 휴업급여 부지급처분 중 아래와 같은 기일의 기간을 제외한 나머지 기간에 관한 부분을 이 사건 처분이라 한다.).지급기간 휴업일수2007. 9. 18. ~ 2007. 10. 13. 262008. 4. 23. 12008. 10. 7. 12008. 10. 21. 12008. 11. 24. 12009. 4. 22. 12009. 7. 15. ~ 2009. 8. 18. 352009. 12. 17. 12009. 12. 22. 12009. 12. 24. 12010. 3. 17. 12010. 3. 31. 1합계71마. 한편, 원고는 이 사건 사고로 인한 최초 요양이 종결된 이후인 1996. 5. 25.부터 1996. 4, 30.까지 각지버스에, 1996. 5. 25.부터 2006. 11. 17.까지 ○○○○에 각 취업하여 버스 운전기사로 근무하였으나, 그 이후부터 2010. 4. 13.까지는 취업하지 아니하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 11호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가, 원고의 주장요지원고는 이 사건 쟁점기간 동안 ‘양측 성대마비'나 이로 인한 ‘호흡곤란’ 증상에 관한 요양으로 인하여 취업하지 못하였으므로 위 기간 전부에 대하여 휴업급여가 지급되어야 함에도 그 중 일부 기간에 대한 휴업급여만을 지급하고 나머지 기간에 대하여는 지급하지 아니하기로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 관련 판결(1) 부산지방법원 2005구단4643호 판결위 판결은 원고의 재요양 요건에 관하여 “원고의 위 ‘호흡곤란’은 최초 요양상병인 ‘양측 성대마비’로 인하여 발생한 것으로 치료종결 당시보다 그 증상이 악화되었는데, 기관절개술이나 레이저 성대절개술 등 수술적 치료를 받을 경우 의학적 치료효과가 기대될 수 있다고 인정되므로, 재요양의 요건을 갖추고 있다 할 것이다.”라고 판시하였다.(2) 부산지방법원 2008구단239호, 부산고등법원 2008누4671호 판결위 부산고등법원 판결은 원고의 장해보상 요건 중 ‘원고의 양측 성대마비로 인한 호흡곤란이 치료종결된 영구장해인지’에 관하여 “제1심 신체감정의는 원고의 호흡곤란에 대한 치료가 종결되지 않았다는 의견을 제시하고 있고, 당심 신체감정의도 기관절제술, 성대절개술, 피열연골절제술등의 수술적 치료로 원고의 호흡곤란 증상이 호전될 가능성이 있다는 의견을 제시하고 있는 점에다가, 원고의 노력성 폐활량이 2003년, 2004년 당시에는 38%에서 32%로 감소하였다가 당심 신체감정 당시에는 46%로 현저히 증가한 점 등을 종합해 볼 때, 원고의 현재의 호흡곤란 상태는 그 증상이 고정되고 치료종결된 영구장해 상태라고 보기 어렵다.”라고 판시하고, ‘원고의 현재의 호흡곤란 장해상태가 치료종결된 상태라고 가정하더라도 과연 피고가 당초 판정한 제12급보다 중한 둥급에 해당하는지’에 관하여 “장해등급도 앞서 본 특진의, 피고 자문의 및 당심 신체감정의 등의 의학적 소견에 비추어 볼 때 피고가 최초 판정한 제12급보다 더 중하게 되었다고 보기” 어렵다고 판시하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지다. 원고의 진료 내역과 의학적 소견(1) 원고가 이 사건 쟁점기간 동안 ‘양측 성대마비’ 또는 그로 인한 '호흡곤란’ 증상과 관련하여 의료기관에 내원하여 진료를 받은 내역은 아래와 같다.의료기관 및 담당의사내원 일자진료 내용 및 의학적 소견○○○의원 의사 소외107. 9. 18.07. 9. 20.07. 9. 22.07. 10. 4. ·양측 성대마비가 기존질환으로 있는 상태에서 급성 호홉기질환이 병발하여 급성 호흡기질환에 대한 투약이 이루어졌고, 이는 양측 성대 마비에 대한 치료로 볼 수 없고, 약간의 보조적 요법 정도임.·양측 성대마비에 대한 치료는 진단받고 평가받은 병원에서 이루어져야 한다고 보고, 장기간 투약 및 검사가 필요할 것으로 사료됨. ·투약 2007. 9. 18. ~ 2007. 10. 13.○○병원 내과 소외309. 7. 15.09. 7. 22.09. 7. 29.09. 8. 5.09. 8. 18.·본원에서 주된 치료는 우울증 및 정신과적 문제, 간헐적 감기 등에 대한 보조적 치료를 함.·투약 2009 . 7. 15. - 2009 . 8. 18○○대학교병원 이비인후과 의사 소외407. 10. 10.08. 10. 7.08. 10. 21.08. 11. 24.09. 8. 7.09.12. 22. .1990년 시행한 기관절개술, 성대절개술 외에 내원시마다 소견서만 요구하였고, 특별한 치료가 행하여지지 아니 하였음.·원고의 내원 당시 상태로 보아 위 치료는 현재 심한 호흡곤란 증상이 없는 한 충분하였던 조치로 사료됨, 단, 정기적인 검진이 필요하며 호홉곤란이 심한 경우 기관절개술 등 수술적 치료가 필요할 수도 있음..심한 육체적 노동을 요구하지 않는 직업군에는 종사가 가능할 것으로 사료됨,○○대학교 ○○병원 이비인후과 의사 소외4 등08. 4. 23.09. 12. 24.10. 3. 31.·2006. 6. 1. 호흡곤란으로 내원하여 양측 성대마비로 본원 초진 후 2009. 12. 24.과 2010. 3. 31. 외래에서 경과 관찰함..2009. 12. 24. 양측 성대마비로 심한 호흡곤란과 천명음이 있어 특별히 손쉬운 노무 외의 업무에는 종사하기 힘듦,·2009. 12. 24. 본원 호홉기내과에서 실시한 환기기능검사상 기관지 확장제 홉입 전 폐활량(FVC) 1.49U예측치의 48%), 1초 환기량(FEV1) 0.91L(예측치의 36%)이고. 기관지 확장제 흡입 후 FVC 1.66L(예측치의 48%), 1초 환기량(FEV1) 0.91L(예측치의 36%)임. 기 관지 확장제 흡입 후 FEV1 1.36L(예측치의 53%)임.·2010. 3. 31. 숨이 차고 쉰 목소리가 나고 가래가 생김, 후두 내시 경상 양측 성대마비, 폐기능검사상 기관지 확장제 흡입 전 FEV 1.49, FEV1 0.91 이고, 기관지 확장제 홉입 후 FEV 1.06, FEV1 1.36임·2010. 4. 14. 원고에게 한 약물치료는 염증 등에 의한 객담을 줄여 주기 '위한 조치이고, 양측 성대마비의 근본치료는 아니며, 호흡곤란 을 개선하려면 레이저 성대절제술로 기도를 더 확보하여야 하는데, 이 수술을 하면 음성이 상당히 악화되는 것을 감수해야 함..지속적인 객담과 가래에 대한 보존적 치료가 필요할 것으로 사료됨. .호흡곤란으로 인해 운동이나 육체적 노동에는 제한이 있을 것으로 사료됨.○○○○○○○○병원 이비인후과 의사 소외209. 4. 22.09. 8. 17.09. 12. 1710. 3. 17.2009. 4. 22. 신체감정 상담을 위해 본원 첫 방문하였고, 후두 내시 경상 양축 성대마비 소견 보임. 2009. 12. 17. 현 상태에 대한 소견서 발부. 2010. 3. 17. 숨찬 증상과 전신쇄약감을 주소로 방문하였으며 양측 성대마비 소견 보이고 수술 권유하였음..본원에서는 약물 처방 등 양측 성대마비에 대한 치료는 시행하지 아니 하였음..숨찬 증상이 심하여 본인이 삶에 불편감이 심한 경우 수술적 치료 (기관절개술 또는 성대 부분제거술)가 있을 수 있으나 합병증 발생 가능성이 있음을 설명하고, 수술적 치료를 권유하였으나 거부하였음..미국의학협회(AMA) 평가 방식에 따라 호홉장애에서 전신장애 비율은 4급에 해당하고, 원고 호소상 일상생활에서도 숨차다고 표현하므로 종사 가능한 직종 범위에 해당되지 않을 것으로 보임.○○대학교병원 이비인후과 의사 소외2 07. 11. 2.07. 11. 5. .2007. 11. 2. 및 같은 달 5. 양측 성대마비 및 호흡곤란의 증상으로 본원 방문하였으나, 특별한 치료는 시행하지 않음.·심한 호홉곤란을 호소하는 경우 기관절개술이 필요할 수 있으나, 내원 당시 산업재해 관련 서류 발급 위해 내원하여 추가 치료는 받지않음·육체적 활동의 정도에 따라 호흡곤란 정도가 달라질 수 있으며, 이 는 호흡기 내과에서 평가하여야 하므로 대표 직업군의 종사가능성을 판단하기 힘듦.(2) 그밖에 원고는 이 사건 쟁점기간 동안 ‘양측 성대마비’ 또는 그로 인한 ‘호흡곤란’ 증상과 관련하여 용각산, 소부날 및 저주파 자극기(헤라이침) 등을 통한 자가 치료를 하기도 하였다,【인정근거】 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들 및 갑 제4 내지 7호증(각 가지번호 포 함)의 각 기재, 이 법원의 ○○대학교 ○○병원, ○○○의원, ○○병원, ○○대학교 ○○○병원, ○○대학교병원, ○○대학교병원에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지라. 기타 의학적 소견(1) 부산지방법원 2005구단4643호 판결에 나타난 의학적 소견의료기관 및 담당의사소견서 등의학적 소견○○대학교병원 내과 의사 소외72003. 12. 11.자 장애 진단서 2004. 6. 29.자 장애 진단서.이 사건 사고 후 발생한 양측 성대마비로 운동시 또는 일상생활에서 호흡곤란이 심함. 폐기능검사상 FEV1 이 예측치의 38%임.·2004. 6경 현재 애성(쉰목소리), 호흡곤란의 증상을 보이는데, 특히 운동 시에 호홉곤란이 심함. 폐환기 기능이 심하게 감 소되어 있어, 육체적 노동에 심한 장애가 있음.○○대학교병원 의사 소외82004. 9. 21.자 작업관련성평가서.원고는 이 사건 사고로 인한 양촉 성대마비 및 기관협착으로 당시 기관절개술 및 성대절개술을 받았음. .1990. 12. 31. 퇴원 후 호흡곤란을 간헐적으로 치료받아 오던 중 최근 증상이 심해져 검사를 하였는데, 흉부방사선 검사상 특 이 소견 없었으나, 폐기능검사상 혼합성 환기장애(FVC 32%, FEV1 32%)의 소견을 보임. .원고는 위 교통사고 후 생긴 양측 성대마비로 인해 호흡곤란이 악화되었을 가능성이 크다고 보임.○○대학교병원 이비인후과 의사 소외92004. 11. 15.자 회신서·양측 성대마비와 이 사건 사고 사이의 인과관계에 관하여는, 이 사건 사고 이전의 원고에 대한 진료기록이 없어 명확하게 알 수는 없음. 성대마비를 일으키는 원인은 사고 이외에 여러 가지가 있으나, 과거 병력 및 이 사건 사고 후의 타 병원 진료기록 등을 미루어 볼 때 이 사건 사고가 그 원인일 가능성이 큼.·양측 성대마비로 인하여 주기적인 외래 통원 관찰이 필요하며, 경우에 따라서 기관절개술이 필요할 수도 있을 것으로 생각됨.·양측 성대마비는 그 증상이 고정되었다고 생각됨.○○대학교병원 의사 소외102005. 3. 2자 소견서.원고는 이 사건 사고 후 양측 성대마비가 발생하여 현재까지 계속되고 있어 정기적인 검진이 필요함. 호홉곤란이 심할 경우 기관절개술이 필요하며 수술적 치료를 고려할 수 있음.피고 자문의_ .양측 성대마비로 인하여 기도협착이 발생하여 기관절개가 필요 한 경우에 한하여 재요양이 필요함. 호홉곤란으로 인한 기관절개에 대한 요양이 아닌 경우 재요양은 필요하지 않음.○○대학교병원 의사 소외112005. 5. 19.자 소견서원고는 양측 성대마비로 인해 현재 상기도협착이 있는 상태이 며, 호흡곤란이 심할 경우 기관절개술이 필요할 수 있음.○○대학교병원 이비인후과 의사 소외42005. 11. 17.자 소견서·이 사건 사고 후 발생한 양측 성대마비로 1991.경 기관절개술 및 좌측 성대절개술을 시행하였음.·현재 운동 시 호흡곤란 및 애성(쉰목소리)을 호소하고 있음. 이학적 소견상 양측 성대마비로 인한 상기도협착을 보이며, 향후 증상 악화시 기관절개술 및 수술적 치료를 고려할 수 있음.·심한 육체적 노동시 호흡곤란이 발생할 가능성이 크며, 양측 성대마비는 영구적이며 변화가 없을 것으로 보임.○○대학교 ○○병원 이비인후과 의사 소외42006. 6. 12.자 신체감정촉탁회신서 2006. 8. 25.자 사실조회회신서 2007. 5. 31.자 사실조회회신서·원고에 대한 후두 내시경 검사상 양측 성대마비가 있고, 이는 영구적으로 회복할 수 없을 것으로 생각됨.·직접 원고에 대한 폐기능검사 등 호흡에 대한 검사는 시행하지 않았으나, 병력상 안정상태에서는 어느 정도 장애상태에 적응한 것으로 볼 수도 있으나, 호흡곤란으로 운동이나 육체적 노동에는 제한이 있을 것으로 생각됨.·양측 성대마비로 인하여 기도협착이 발생하거나 호흡곤란이 있 을 때 기본적으로 기관절개술이 필요함. 그러나 음성의 질이 악화되는 대신 기도를 넓힐 수 있는 치료를 받고자 한다면 레이저 수술로 호흡은 개선시킬 수 있을 것으로 생각됨.·양축 성대마비에 대한 레이저 성대절개술은 공인된 수술로서, 수술 후 경과에 따라 차이가 있으나 일반적으로 수술 후 1-2주 간의 입원치료 및 퇴원 후 최소 1월간의 경과 관찰을 요함..현재의 흔합성 환기장애 상태를 나타내는 FVC가 32%, 특히 기도폐쇄의 중요 지표인 FEV1이 32%로 현저하게 낮은 것은 양측 성대마비에 의한 기도폐쇄 때문인 것으로 판단되며, 기도폐쇄를 개선할 수 있는 레이저 성대절개술을 시행할 경우 원고의 위 상태는 개선될 것으로 예상되나, 그 정도는 수술 후 경과에 따라 차이가나므로 수치로 예측하기는 어려움.·원고가 현재의 환기장애 상태에 적응되어 일상생활에 큰 지장이 없다면, 레이저 성대절개술이 반드시 필요하다고는 할 수 없음. 다만, 현재의 환기장애 상태에 불편을 느끼거나 향후 상기도 감염 등에 의해 발생할 수 있는 급성 기도폐쇄 등을 예방하기 위해서는 원고가 원할 경우 수술을 시행할 수 있음..호흡을 개선시키기 위해 기관절개술이나 레이저 성대절개술을 시행할 경우, 말하는 기능의 장애가 악화될 것으로 예상됨.·원고에 대한 신체감정 당시 기도 감염 등 기도협착에 영향을 주는 다른 질환은 동반되지 않았음.·원고의 최초 수술 후 상태를 알 수 없으므로, 원고의 기도협착 및 호흡곤란이 치료종결 이후 새로이 발생한 것인지 여부, 기도 협착의 정도가 악화된 것인지 여부는 판단할 수 없음..90년 자동차 전복사고 이후 발생한 양측 성대마비로 91년 기관 절개술 및 좌측 성대절개술을 받음. 현재 운동 시 호홉곤란 및 애성을 호소하는 상태이고, 폐기능검사상 1초간 노력성 획기량이 감소되어 있는 상태임.*육체적 노동이 호흡곤란으로 지장이 않은 상태임. 양측 성대마비는 영구적임.(2) 부산지방법원 2008구단239호, 부산고등법원 2008누4671호 판결에 나타난 의학적 소견의료기관 및 담당의사소견서 등의학적 소견○○대학교병원 내과 의사 소외72007. 8. 30.자 장해진단서.90년 자동차 전복사고 이후 발생한 양측 성대마비로 91년 기관 절개술 및 좌측 성대절개술을 받음.·현재 운동 시 호홉곤란 및 애성을 호소하는 상태이고, 폐기능검사상 1초간 노력성 획기량이 감소되어 있는 상태임.·육체적 노동이 호흡곤란으로 지장이 많은 상태임. 양측 성대마비는 영구적임.○○대학교병원 이비인후과 의사 소외92007. 11. 8.자 진찰의뢰결과서 2009. 4. 23.자 사실조회회신서.국소 소견과 후두 내시경 소견상 양측 성대는 정중앙에 고정되어 있음..양측 성대마비로 인한 호홉곤란은 국가배상법 시행령 기준 제 12급 제12호(국부에 완고한 신경증상이 남은 자)에 해당하며, 노동능력 상실율은 15%임. 산재보험법 시행령 별표 2의 제12급 12에 의한 것 역시 "국부에 완고한 신경증상이 남은 사람" 으로 되어 있음.피고 자문의특진결과 타당할 것으로 사료됨.○○대학교 ○○병원 이비인후과 의사 소외42008. 5. 9.자 신체감정촉탁회신서원고의 현증상 : 일상생활에서 발생하는 호흡곤란.·치료가 종결되었는지 여부 : 치료종결되지 않음.·운동 등 일상생활로 인해 호홉곤란 등 호홉장해가 발생하는지 여부 : 상기도 감영 등으로 인한 급성기도폐쇄, 호흡곤란 발생 할 수 있음.·호흡곤란 등 호홉장해로 노동력상실이 예상되는지 여부 : 본원 에서 폐기능검사 등의 검사를 시행하지 않았지만 호흡곤란으로 운동이나 육체적 노동에는 제한이 있을 것으로 사료됨.·노동력상실이 예상된다면 산업재해보상보험법 시행령 제31조 제1항 관련 별표 신체장해등급표상 어디에 해당되는지, 적절 한 항목이 없다면 어느 항목에 준하여 적용될 수 있는지 : 산재보험법 시행령 제31조 제1항에 관련한 신체장해등급 해당사항 없음. 미국의학협회(AMA) 방식의 호홉기 결손 등급에 따라 제4급에 적용될 것으로 사료됨.○○대학교 ○○○병원 이비인후과 의사 소외22009. 5. 18.자 신체감정촉탁회신서 2009. 7. 2.자 사실조회회신서·호홉곤란. 심한 운동은 거의 불가함.·수술적 치료(기관절개술, 성대절개술, 피열연골절제술 등)로 증상 호전의 가능성 있음.·산재보험법 시행령 제31조 제1항 관련 제12급 12호에 해당하고 (성대마비로 인한 쉰 목소리), 미국의학협회(AMA) 방식의 호흡기 결손 등급에 따라 제4급에 적용될 것으로 사료되나 호홉곤란 증상에 대한 정확한 감정은 호홉기내과의 신체감정 필요함○○대학교 ○○○병원 내과 의사 소외62009. 9. 4.자 신체감정촉탁회신서·흉부 X선 사진상 특별한 이상 없음..원고의 현재 증상(숨이 차다)은 양측 성대마비로 인한 것으로 이에 대한 치료는 이비인후과 영역임..원고의 폐자체에 이상이 있는 것은 아니므로 호홉기내과에서 환자의 증상을 개선 할 수 있는 치료는 없음.-신체감정시 폐활량검사를 시행하였음..호흡곤란 때문에 협조가 잘 안 되는 상태였으며 1초간 노력성 폐활량이 예상검사수치의 46%로 나왔음, 이 수치를 보이는 다른 폐질환(예를 들어 천식이나 만성폐쇄성폐질환) 환자를 고려했을 때 제5급 정도에 해당한다고 하겠음.·움직인 직후에 원고는 극심한 호홉곤란을 호소하였으나, 호홉 곤란이란 개념 자체가 주관적이기 때문에 객관적 검사로 그 정도를 평가할 수는 없음.(3) 휴업급여와 관련한 피고 공단 본부의 자문의 소견원고가 진정으로 ‘호흡곤란’이 있다면 법원에 제출된 각종 치료방법(기관절개술, 피열 연골절제술 둥)으로 해결할 수 있음. 원고는 자의적으로 발성 장해를 걱정하여 적극적인 수술을 받지 않아 근로에 지장을 받을 수 있으나 이는 원고의 의지에 따른 것으로 판단됨. 따라서 원고는 제2차 재요양 전의 기간에 해당하는 2007. 8. 24.부터 2010. 4. 13.까지의 기간에는 취업은 불가능하였을 것으로 판단됨.【인정근거】 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들 및 갑 제8 내지 23호증(각 가지번포 포 함)의 각 기재, 변론 전체의 취지마. 판단(1) 휴업급여에 관한 일반 법리산업재해보상보험법에서 정한 휴업급여는 업무상 부상 내지 질병으로 요양 중에 있는 근로자와 그 가족의 최저생활을 보장해 주기 위하여 ‘요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'에 대하여 평균임금의 일정액을 지급하는 보험급여로서, 여기서 ‘요양으로 인하여 취업하지 못한 기간' 이라 함은, 근로자가 업무상 부상 등으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하고, ‘요양’은 근로복지공단의 구체적인 요양승인을 전제로 하는 것은 아니라고 해석되므로, 요양숭인 여부에 상관없이 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기집 에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함 된다고 보아야 할 것이나(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 근로자가 입은 업무상 부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양하느라고 취업을 하지 못한 것이 아닌 경우에 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 참조).나아가, 요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만 필요한 경우에는 해당 상병에 대한 치료가 종결되었다고 볼 수 있고(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009두7332 판결 등 참조), 한편 산업재해보상보험법에 의한 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질을 달리할 것이 아니므로, 재요양의 요건은 요양종결된 후에 실시하는 요양이라는 점을 제외하고는 요양의 요건과 다를 바가 없고, 따라서 재요양의 요건으로는 요양의 요건의에 당초의 상병과 재요양 신청한 상병과의 사이에 의학상 상당인과관계가 있다고 인정되고, 당초 상병의 치료종결시 또는 장해급여 지급 당시의 상병상태에 비하여 그 증상이 악화되어 재요양을 함으로써 치료효과가 기대될 수 있다는 의학적 소견이 있다는 것으로 족하고 당초 상병의 치료종결시 또는 장해급여 지급 당시의 상병상태에 비하여 그 증상이 현저하게 악화되어 적극적인 치료의 필요성이 인정되는 경우만 재요양을 인정할 것은 아니다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2002두1762 판결 등 참조).(2) 이 사건에 관한 판단앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 부산지방법원 2005구단4643호 판결에서 원고의 ‘양측 성대마비’로 인한 ‘호흡곤란’에 대하여 기관절개술나 성대절개술 등 수술적 치료를 받을 경우 의학적 치료효과를 기대할 수 있다는 이유로 재요양의 요건을 갖춘 것으로 보아 원고승소판결을 받았으나, 원고는 위 판결에 따라 한 달여 기간 동안 재요양을 받으면서 수술적 치료를 받지 아니한 채 2007. 8. 23.자로 치료를 종결하고 증상 고정을 전제로 피고에게 장해보상을 청구하였는데, 이는 수술로 인하여 ‘호흡곤란’ 증상은 개선될 수 있으나 말하는 기능이 악화될 우려가 있다는 담당의사의 설명에 따라 원고 스스로 수술받기를 거부하였기 때문인 것으로 보이는 점, ② 원고는 위 2007. 8. 23.자 치료종결 이후로도 이 사건 쟁점기간 동안 ‘양측 성대마비"나 그로인한 ‘호흡곤란’ 증상으로 병원에 몇 차례 내원하기는 하였으나, 각 내원 당시 위 상병과 관련하여 경과 관찰이나 소견서 요구 외에 특별한 치료를 받지 아니하거나, 객담의 제거를 위한 약물치료 등의 보존적 치료를 받는 것에 그치고(다만, 특별한 치료를 시행하지 아니한 ○○대학교병원 외에 다른 병원에 통원한 일자 및 ○○○의원과 ○○병원에서 호흡기 질환 등으로 투약한 기간은 모두 휴업급여 대상으로 인정되었다.), 위 기간 동안에도 담당의사로부터 ‘양측 성대마비’로 인한 ‘호흡곤란’의 증상을 호전시키기 위한 근본적인 치료로서 위와 같은 수술적치료를 권유받기도 하였음에도 역시 말하는 기능이 악화될 것을 우려한 나머지 원고 스스로 이를 거부한 것으로 보이는 점 ③ 원고는 이 사건 쟁점기간 중 병원에 내원하지 아니한 기간에도 용각산이나 소부날 및 저주파 자극기 등으로 자가 치료를 한 것으로 보이나, 이러한 치료도 역시 증상의 악화를 방지하기 위한 보존적 치료에 불과하고 증상을 호전시키기 위한 치료로 볼 수는 없는 점, ④ 원고가 이 사건 쟁점기간 동안 취업하지 아니한 것이 사실이고, 호흡곤란’으로 인하여 원고에게 육체적 노동이 제한될 수 있다는 의학적 소견이 있기는 하나, 구체적으로 어느 정도의 노동능력이 상실되었는지 분명하지 아니하고, 원고의 노동능력 상실율이 15%에 불과하다는 의학적 소견 도 있으며, 원고의 노력성 폐활량이 2003년, 2004년 당시 38%(FEV1 38%)에서 32%(FVC 32%, FEV1 32%)로 감소하였다가 2009년 9월경 당시에는 오히려 46%(FEV1 46%)로 현저히 증가하였는데, 원고는 1995년경부터 2006년경까지 버스회사에 취업하여 운전업무에 종사하기도 한 점, ⑤ 원고는 부산고등법원 2008누4671호 등 판결에서 원고의 ‘호흡곤란’ 장해상태가 치료종결되었다고 가정하더라도 원고가 손쉬운 노무 외 에는 종사하지 못하는 상태라고 인정할 수 없다는 등의 이유로 피고가 최초 판정한 장 해등급 제12급보다 더 중하게 되었다고 보기 어렵다는 원고패소판결을 받았고, 위 판결은 확정되었는데, 이에 의하더라도 원고가 이 사건 쟁점기간 동안 ‘호흡곤란’으로 인 하여 취업이 불가능하였다고 단정하기 어렵고, 가사 ‘양측 성대마비’로 인한 ‘호흡곤란’으로 취업이 불가능하였다고 하더라도 위에서 본 것과 같이 원고가 위 기간 동안 ‘양측 성대마비로 인한 (호흡곤란’의 증상을 호전시키기 위한 치료를 받은 것도 아니고, 또한 그러한 치료를 위하여 피고에게 재요양을 신청하지도 아니 한 이상 위 기간 전부 를 휴업급여의 대상으로 인정하기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, 원고는 이 사건 쟁점기간 중 병원에 통원하거나 투약한 기간으로 인정되어 휴업급여가 지급된 기일을 제외한 나머지 기간 동안 ‘양측 성대마비’나 이로 인한 ‘호흡곤란, 의 요양으로 인하여 취업하지 못하였다고 보기 어렵다고 할 것이다.따라서 이와 결론을 같이 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 이 승호