평균임금정정및휴업급여차액부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2010누30453,2심-대법원,2011두11044,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.【청구취지】피고가 2009. 6. 25. 원고에게 한 평균임금 정정 불승인 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 근무내역, 상병의 발병 및 요양 경위(1) 원고는 1978. 6. 1.부터 주식회사 ○○○○광업소(이하, 소외 회사라 한다)에서 선산부로 근무하던 중, 1991. 9. 24. 탈선 복구 작업을 하다가 업무상 재해를 당하여 '제2/3요추간 추간판 탈출증(경증), 제4/5요추간 추간판 탈출증, 요부염좌'의 부상을 입고 1996. 12. 31.까지 요양을 하였는데, 원고는 위 요양 개시 당시 3개월간의 평균임금인 34,876원 44전을 기준으로 휴업급여를 지급받았다.(2) 그 후, 원고는 요양종결 후인 1997. 1. 10. 퇴직하였고, 2001. 11. 27.에 이르러 진폐증(이하, 이 사건 상병이라 한다) 진단을 받은 후 요양승인을 받아 현재까지 진폐증에 대한 요양을 받고 있다.(3) 소외 회사는 2004. 11. 1. 폐업하였다.나. 평균임금과 휴업급여결정 등(1) 원고가 피고에게 이 사건 상병에 따른 휴업급여를 신청하자 피고는 원고가 소외 회사에서 퇴직한 날로 확인되는 1997. 1. 10.을 기준으로 그 이전 3개월간의 평균임금을 산정하여야 하나 이를 산정할 아무런 자료가 없으므로 산업재해보상보험법 소정의 업무상 질병 이 환자에 대한 평균임금 산정 특례 규정인 위 법 시행규칙 제12조에 따라 이 사건 상병의 진단일 기준으로 동종 근로자의 통계 임금에 기초해 평균임금을 산정한 63,619원 29전을 기준으로 휴업급여를 결정하여 원고에게 지급하였다.(2) 원고는 2009. 6. 15. 피고에게 소외 회사에서 재직하다가 업무상 재해를 당한 후 요양을 거쳐 요양종결일에 곧바로 퇴직에 이르렀고, 퇴직 후 3개월 이상이 지나서 이 사건 상병을 진단 받기에 이르렀으므로, 위 업무상 재해를 당한 시점으로부터 위 상병을 진단받기까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하는 것이 상당하고, 따라서 위 업무상 재해를 당한 시점의 평균임금인 34,876원 44전에 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 이 사건 상병의 진단 당시인 2001. 11. 27.기준 평균임금으로 정정하고, 기존에 지급받지 못한 휴업급여 차액 등을 지급하여 달라고 신청하였다.이에 대하여 피고는 2009. 6. 25. “원고와 같이 소속 사업장에서 퇴직한 후 진폐증이 확인된 경우 보험급여 산정의 기초가 되는 평균임금은 퇴직일을 기준으로 하여 평균임금을 산정하여야 하나, 원고의 퇴직일 기준 평균임금을 확인할 수 없으므로, 산업재해보상보험법상의 업무상 질병 이환자의 평균임금 산정특례 조항을 적용하여 진폐증진단일이 속하는 분기의 전전 분기의 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액으로 평균임금을 산정하여야 한다."는 이유로 원고의 평균임금 정정 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지 번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장(1) 원고는 소외 회사에 재직하다가 업무상 재해를 당한 후 요양을 거쳐 요양종결일인 1996. 12. 31.에 곧바로 퇴직하였고(소외 회사가 위와 같은 퇴직에도 불구하고 퇴직처리를 1997. 1. 10.자로 뒤늦게 처리하였을 뿐이다), 퇴직 후 3개월 이상이 지나서 이 사건 상병을 진단 받기에 이르렀으므로, 위 업무상 재해를 당한 시점으로부터 위 상병을 진단받기까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하는 것이 상당하고, 따라서 위 업무상 재해를 당한 시점의 평균임금인 34,876원 44전에 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 이 사건 상병 진단 당시인 2001. 11. 27. 기준 평균임금으로 정정하여야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.(나) 가사, 원고가 1996. 12. 31. 요양종결을 하고 1997. 1. 10. 퇴직하였다고 하더라도, 직업병인 이 사건 상병의 진단으로 인한 평균임금 산정과 관련하여 평균임금 산정기간(1996. 10. 10.부터 1997. 1. 9.까지)에서 1997. 1. 1.부터 같은 달 9.까지의 기간에 대한 임금은 확인되지 않지만 1996. 10. 10.부터 1996. 12. 31.까지의 기간에 대하여는 위 1991. 9. 24.자 업무상 재해 발생 당시의 평균임금인 34,876원 44전에 평균임금 증감을 거친 금원을 평균임금으로 인정하여야 하므로, 결국 위 1991. 9. 24.자 업무 상 재해 발생 당시의 평균임금인 34,876원 44전에 이 사건 상병의 진단 당시까지의 기간에 대하여 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금원을 이 사건 상병 진단 당시인 2001. 11. 27. 기준 평균임금으로 정정하여야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 살피건대, 구 산업재해보상보험법(2009. 10. 9. 법률 제 9794호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조는 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 원칙적으로 1일당 평균임금의 70%에 상당한 금액을 휴업급여로 지급한다고 규정하고, 같은 법 제5조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2009. 5. 21. 법률 제9699호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 구 근로기준법 시행령(2009. 8. 18. 대통령령 제21695호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은 수습(수습) 사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다.이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 업무상 재해를 당하여 요양을 하다가 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여(구 근로기준법 시행령 제52조 참조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 업무상 재해 발생 시점부터 퇴직일까지의 기간 뿐만 아니라 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일 (즉 업무상 재해 발생 시점)을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고 (근로기준법 시행령 제4조, 노동부 고시 제2007-47호 평균임금 산정 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 직업병 진단 확정일까지 구 산업재해보상보험법 제36조 제3항, 같은 법 시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21588호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다.한편, 구 산업재해보상보험법 제36조 제6항은 “보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 같은 법 시행령 제25조 제2항, 제4항은 그 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전 분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액(「통계법」 제3조에 따른 지정통계로서 노동부장관이 작성하는 사업체임금근로시간조사에 따른 근로자의 월평균 임금총액에 관한 조사내용 중 직업병에 걸린 근로자와 성별？직종 및 소속한 사업의 업종？규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액으로 한다.)을 합산한 금액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(이하 이와 같은 방법으로 산정된 평균임금을 '통계수치에 의한 평균임금'이라 한다).이러한 관계법령의 규정 내용과 그 취지에 따르면, 업무상 재해를 당하여 요양을 하다가 퇴직한 근로자에게 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 경우에대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 업무상 재해 발생 시점 이전 3월동안 실제로 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단 확정일 기준 '통계수치에 의한 평균임금'을 비교하여, 전자가 후자에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않은 경우에 한하여 후자를 그 근로자의 평균임금 으로 하여야 하지, 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 모든 근로자에게 위와 같은 업무상 질병 이환자에 대한 평균임금 산정특례 규정을 당연히 적용하여 그 양자의 평균임금을 비교함이 없이 곧바로 후자, 즉 '통계수치에 의한 평균임금'을 그 근로자의 평균임금으로 하여서는 아니 된다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두10945 판결, 대법원 2007. 4.27. 선고 2005두10903 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).(2) 그러므로 우선 원고가 소외 회사에서 재직하다가 위 1991. 9. 24.자 업무상 재해를 당한 후 요양을 거쳐 요양종결일인 1996. 12. 31.에 곧바로 퇴직하였고, 소외 회사가 위와 같은 퇴직에도 불구하고 퇴직처리를 1997. 1. 10.자로 뒤늦게 처리하였을 뿐인지 여부에 대하여 보건대, 갑 제4, 5호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 첫째 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들이기 어렵다.(3) 나아가, 앞서 본 평균임금 제도의 취지 및 구 산업재해보상보험법 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조 제2항 등의 내용과 입법취지를 고려하면, 구 근로기준법 (2009. 5. 21. 법률 제9699호로 개정되기 전의 것)에 의한 평균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 '통계수치에 의한 평균임금'을 기준으로 그 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 것인바, 이 사건 상병(진폐증)으로 인한 평균임금 산정기간이 1996. 10. 10.부터1997. 1. 9.까지인 사실, 위 평균임금 산정기간 중 요양기간(1996. 10. 10. ~ 1996. 12. 31.)을 제외한 나머지 기간(1997. 1. 1. ~ 1997. 1. 9.)에 지급된 임금총액을 확인할 수 없다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 또한 위 기간 중 요양기간인 1996. 10. 10.부터 1996. 12. 31.까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외된다는 것은 위에서 본 바와 같으므로, 결국 원고의 이 사건 상병(진폐증)으로 인한 평균임금은 '통계수치에 의한 평균임금'에 의할 수밖에 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 주장하는 원고의 둘째 주장도 이유 없다(평균임금 산정 기간에서 제외되는 1996. 10. 10.부터 1996. 12. 31.까지의 평균임금을 기준으로 평균임금을 증액하여야 한다는 원고는 주장은 주장 자체로이유 없다).3. 결론그렇다면, 적법한 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 한다.판사 판사1