요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2010누31142,2심-대법원,2011두25913,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 8. 14. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2009. 6. 27. 16:00경 거래처에 물품을 납품하고 돌아오던 중 교통사고가 발생하여 '외상성대퇴부절단, 전완부척골골절, 수부3,4,5신전권개방성파열(좌), 뇌진탕, 세균성감염증(대퇴부근육)'의 부상을 입었다. 원고는 2009. 7. 6. 그가 ○○○○의 근로자라고 주장하며 피고에게 요양을 신청하였다.나. 피고는 2009. 8. 14. 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 요양을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고가 비록 주식회사 ○○○○(이하 '소외회사'라 한다)의 대표이사로 등재되어 있지만 ○○○○에서 고정급을 받고 배송업무를 담당하는 자에 불과하므로 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) 소외회사는 2007. 5. 21. 설립된 회사로 서울 성동구 마장동 이하생략에 본점을 두고 축산물 도 소매업을 영위하고 있다. 법인등기부등본상의 대표이사는 설립 당시부터 2008. 5. 7.까지는 소외1, 이후 2008. 8. 11.까지는 소외2, 이후 현재까지는 원고로 등재되어 있다. 소회회사는 2008. 10. 29. 4대 사회보험의 가입자를 원고로 변경하였다.(2) 원고는 2009. 4. 29. 사업주로서 소외회사의 산재보험과 고용보험을 신고하였다.한편 원고의 부 소외3은 2008. 6. 1.부터 2009. 6. 30.까지 소외회사의 고용보험 근로자로 피보험자격을 가지고 있었다.(3) 원고를 제외한 소외회사 직원들의 급여는 모두 통장으로 입금된다. 원고의 경우 출근시간은 정해져 있지 않고, 통상적으로 고기나오는 시간에 맞추어 소외회사로 출근한다.(4) 소외3은 2009. 6. 26. 서울 동대문구 장안동 이하생략에 정육 도 소매업체인 ○○○○를 개업하여 영업을 개시하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 을 제1, 2호증, 을 제3호증 의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 판단(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 (인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.(2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 경우 ○○○○와의 사이에서 근로계약서가 작성된 바 없고 취업규칙이나 복무규정도 없었으며 출퇴근시간도 정하여지지 않은 점, ② 원고는 소외회사의 대표이사로 등재되어 있을 뿐만 아니라 사업주로서 산재 보험과 고용보험을 신고한 점(반면 원고의 부 소외3은 위 교통사고가 발생할 무렵 소외회사의 근로자로 고용보험의 피보험자격을 가지고 있었다), ③ 원고가 ○○○○ 소속 근로자의 자격으로 소외3으로부터 구체적이고 개별적인 지휘, 감독을 받았다는 객관적인 자료가 존재하지 아니한 점, ④ 소외회사의 직원들은 급여를 통장으로 지급받았으나 원고의 경우에는 그렇지 아니한 점, ⑤ 원고는 급여와 관련하여 기본급이나 고정 급이 구체적으로 정하여지지 아니한 점, ⑥ 원고와 소외3은 아들과 아버지의 관계인 점 등에 비추어 보면, 원고를 근로기준법에서 정하는 근로자라고 보기 어렵다.(3) 따라서, 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1