평균임금정정신청불승인처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2010. 9. 10. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청 불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제8호증의 1 내 지 3, 갑 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정한 수 있다.가. 원고의 아들 소외1(1961. 1. 11.생)는 2003. 1.경부터 주식회사 ○○○○○(이하 소외 회사라 한다.)의 생산관리부 차장으로 근무하다가 2006. 4. 쇠부터 ○○ 청도 소재 ○○○○○○ 유한공사(이하 ○○ 회사라 한다.)에 파견되어 근무하던 중 2006. 4. 23. 14:00경 ○○ 회사 직원인 소외2이 운전하는 ○○ 회사 소유의 소형 승합차의 조수석에 동승하여 가다가 소외2이 위 차량으로 갓길에 있던 도로표지판을 들이받는 교통사고(이하 이 사건 사고라 한다.)를 일으키는 바람에 '대뇌 손상으로 사망하였다.나. 이에 원고는 망 소외1(이하 망인이라 한다.)의 유족으로서 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다며 유족급여를 청구하였다가 피고로부터 2007. 2. 23. 망인이 해외 파견자에 해당하고 당시 탑승 경위가 개인적인 사유에 해당한다는 이유로 이를 부지급 하는 처분을 받았으나, 원고가 피고의 위 부지급 처분에 관하여 법원에 취소소송을 제기하여 원고승소판결을 선고받아 위 판결이 확정되어 비로소 피고로부터 유족급여를 지급받게 되었다.다. 그런데, 원고는 피고가 유족급여 지급을 위하여 산정한 평균임금 74,191원 54전이 잘못되었음을 주장하며 피고에게 평균임금정정신청서를 제출하였으나, 피고는 2010. 9. 10. 원고에 대하여, 망인이 ○○ 회사에서 ○○ 통화로 지급받은 생활비는 해외생활을 보장하기 위하여 임시로 소요되는 비용을 충당하기 위한 실비변상적 금품으로 임금으로 볼 수 없고, 세무서에서 법원에 제출한 원천징수의무자별 근로소득 자료에 기초하여 평균임금을 산정하였다는 이유로 평균임금의 정정을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.2. 처분의 적법여부가. 원고의 주장요지망인은 ○○ 회사로 파견되기 이전인 2006. 1.부터 같은 해 3.까지 소외 회사에서 일시 퇴사하여 근무한 사실이 없고, 2006. 4. 4.부터 비로소 다시 소외 회사에 근무하기로 하면서 ○○ 회사로 파견된 것인데, 망인은 ○○ 회사로 파견되면서 소외 회사로부터 기본급 월 250만 원에다가 생활비 내지 해외근무수당 명목으로 별로도 ○○ 통화 4,000위안(한국 돈 약 50~60만 원)을 매월 받기로 계약을 하였고, 위 생활비 내지 해외 근무수당 명목으로 받기로 한 돈도 매월 계속적, 일률적으로 지급받기로 한 것으로 근로의 대가인 임금에 포함되어야 하므로 망인은 2006. 4. 4. 이후로 월 300만 원 정도의 임금을 받기로 한 것이다.그런데 망인은 2006. 4. 4.부터 근무한지 며칠 안 되어 같은 달 23. 사망하였으므로 망인의 평균임금은 구 근로기준법(2007. 4. 1. 법률 제8372로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제19조 제1항 단서에 따라 매월 고정적으로 받기로 한 월 3,000,000원을 기초로 산정하거나, 예비적으로 2006. 4. 7. 지급받은 1,964,530원을 근무일수 19일로 나눈 금액을 기초로 산정하여 적어도 1일 100,000원 이상이 되어야 한다.따라서 원고에 대한 유족급여를 산정함에 있어 망인의 평균임금을 1일 74,191원 54전으로 정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 10, 갑 제6, 7, 10, 11호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.(1) 소외 회사는 2000. 10. 10. 설립되어 나염고주파 제조업 등을 영위하는 회사로서 신발 옆면에 문양을 나염고주파 방식으로 인쇄한 후 시제품이 완성되면 ○○ 회사에 전량 외주를 주는 방법으로 제품을 생산하였다.(2) 망인은 나염기술자로서 2003. 1.경 소외 회사에 입사하여 생산관리부 차장으로 근무해왔는데, 소외 회사는 그 소속 직원을 ○○ 회사에 생산관리 및 기술지도를 목적으로 파견하는 경우가 많았고, 2006.초경 ○○ 회사에서 생산관리를 담당하는 직원이 사직을 하게 되어 망인이 2006. 4. 4.부터 ○○ 회사로 파견근무를 가게 되었다.(3) 망인은 소외 회사에 입사한 이래 2006. 4. 4. ○○ 회사에 가기 전에도 2005. 4. 5.부터 2005. 4. 29.까지, 2005. 5. 5.부터 2005. 7. 7.까지, 2005. 7. 12.부터 2005. 8. 25.까지, 2006. 2. 10.부터 2006. 2. 14.까지 ○○ 회사에서 근무한 바 있다.(4) 망인은 소외 회사로부터 현금으로 월급을 지급받았으나, ○○ 회사에 근무하는 기간에는 소외 회사로부터 원고의 통장을 통하여 월급을 지급받았는데, 소외 회사가 2005년 및 2006년에 원고의 통장으로 돈을 지급한 내역은 다음과 같다.거래 일시맡긴 금액비고2005. 4. 12.1,915,630원5. 13.2,399,930원6. 21.2,429,930원7. 18.2,329,930원8. 12.2,429,930원2006. 4. 17.1,964,530원5. 16.3,000,000원1,233,000원 및 1,767,000원으로 나누어 지급6. 30.1,500,000원8. 3.1,500,000원(5) 소외 회사의 세무서에 대한 임금신고는 2006. 4.까지만 이루어졌는데, 소외 회사 의 2006년 월별 임금신고액과 망인 등의 2005년 및 2006년 연도별 근로소득신고액은 다음과 같다.〈2006. 1. 2006. 4. 임금신고 내역〉귀속연월2006. 1.2006. 2.2006. 3.2006. 4.지급연월2006. 2.2006. 3.2006. 4.2006. 5.신고연월2006. 3.2006. 4.2006. 5.2006. 6.인원8명8명8명8명총지급액18,000,000원17,072,000원17,806,500원16,759,000원〈2005년 및 2006년 근로소득 내역〉구분2005. 1. 1. ~ 2005. 12. 31.2006. 1. 1. ~ 2006. 4. 30.총급여비과세소득합계총급여비과세소득합계소외528,800,0001,200,00030,000,0009,600,000400,00010,000,000소외327,000,0001,200,00028,200,0009,000,000400,0009,400,000망인25,300,0001,200,00026,500,0006,439,000400,0006,839,000소외621,000,0001,200,00022,200,0007,000,000400,0007,400,000소외728,800,0001,200,00030,000,0009,600,000400,00010,000,000단위 : 원(6) 한편, 소외 회사의 직원이 ○○ 회사로 파견근무를 가게 되는 경우 소외 회사로 부터 받는 월급과는 별도로 ○○ 회사로부터 ○○ 통화 4,000위안을 생활비 내지 근무 수당 명목으로 지급받았다.다. 판단(1) 구 근로기준법 제19조 제1항은 평균임금의 정의에 관하여 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하며 취업 후 3월 미만인 경우에도 이에 준하도록 규정하고 있고, 구 근로기준법 시행령(2006. 12. 29. 대통령령 제19806호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항은 법 제19조제1항의 규정에 의한 임금의 총액에는 임시로 지불된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지불된 임금은 이를 산입하지 아니한다고 규정하고 있다.또한, 구 근로기준법 제18조에 의하면 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것이므로, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 근로의 대상으로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 임금에 포함될 수 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 참조).(2) 이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에다가 증인 소외3의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 소외 회사의 관리부장으로 근무하면서 소외 회사의 인사, 노무관리, 월급여 등을 직접 관리 하였던 소외3은 이 법원에 증인으로 나와 망인의 월급은 한국에서 근무할 경우 월 200만 원, 중국에서 근무할 경우 월 250만 원이었고, 소외 회사에서 망인이 사망한 이후 월급 명목은 아니나 원고가 사망할 때까지 월 150만 원씩 지급하기로 약정하고 두 번 정도 지급한 사실이 있다고 증언한 점, ② 소외 회사의 세무서에 대한 임금신고 내역을 보면 소외 회사에서는 해당 월의 월급을 각 다음 달에 지급한 것으로 되어 있는 데, 망인이 중국에 있는 동안 원고의 통장으로 지급된 돈은 2005년도의 첫 달인 4월에 는 200만 원에서 세금 등을 일부 공제한 금액과 유사하고, 나머지 달은 250만 원에서 세금 등을 일부 공제한 금액과 유사하며, 2006년도의 첫 달인 4월도 200만 원에서 세금 등을 일부 공제한 금액과 유사하므로 위와 같이 소외 회사에서 해당 월의 월급을 각 다음 달에 지급한 것으로 본다면 이는 증인 소외3의 증언 중 망인의 월급에 관한 부분과 일치하는 점, ③ 또한, 망인이 사망한 다음 달인 2006. 5. 16. 원고의 통장으로 소외 회사에서 합계 3,000,000원이 지급되었으나, 1,233,000원과 1,767,000원으로 나누어 지급하였고, 이중 1,767,000원은 망인이 한국에서 근무하였던 2006. 4. 1.부터 같은달 3.까지 월 200만 원을 1일로 환산하여 계산한 금액과 중국에서 근무하였던 2006. 4. 4.부터 같은 달 22.까지 월 250만 원을 1일로 환산하여 계산한 금액을 각 합산한 금액{1,783,333원 = (3일〉〈2,000,000원 수 30일) + (19일〉〈2,500,000원 ÷는 30일), 원 미만은 버림}에서 세금 등을 일부 공제한 금액과 유사한데, 역시 위와 같이 소외 회사에 서 2006. 4.분 월급을 다음 달인 같은 해 5.에 지급한 것으로 본다면 이 또한 증인 소외3의 증언 중 망인의 월급에 관한 부분과 일치하는 점, ④ 소외 회사에서는 2006. 6. 30.과 같은 해 8. 3. 두 차례에 걸쳐 원고의 통장으로 1,500,000원을 지급하였는데, 이는 증인 소외3의 증언 중 망인이 사망한 후 원고에게 월 150만 원씩 지급하기로 하고 두 번 정도 지급하였다는 부분과 일치하는 점, ⑤ 한편, 소외 회사에서 2006. 5. 16. 원고의 통장으로 지급한 1,233,000원은 위와 같이 2006. 4.분 월급으로 보이는 1,767,000원과 함께 합계 300만 원을 지급하기 위하여 추가로 지급된 금액으로 보이는데, 합계 3,000,000원의 금액은 이를 산출하게 된 근거를 알 수 없을 뿐만 아니라, 종전과 같이 월급에서 세금 등을 공제하여 산출된 금액으로 보기도 어려우며, 금액을 일부러 나누어 두 번에 걸쳐 지급한 것으로 보아 이를 모두 근로의 대가로 지급된 임금 이라고 단정하기 어렵고, 오히려 망인의 마지막 월급에다가 장례보상비와 같이 망인의 사망에 대한 보상금 명목의 돈을 합하여 지급하였을 가능성이 있는 점, ⑥ 또한, 망인과 같이 소외 회사의 직원이 중국에서 근무하는 경우 소외 회사로부터 지급되는 월급 과 별도로 ○○ 회사로부터 생활비 내지 해외근무수당 명목으로 매월 ○○ 통화로 지급되는 돈은 근로의 대상으로 지급받는 것이 아니라 실비변상적인 것이거나 해외근무라는 특수한 근무조건에 따라 해외에 근무하는 동안 임시로 지급받은 임금이라고 보아야 할 것인 점(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 참조) 등 제반사정에 비추어 보면, 망인은 소외 회사로부터 한국에서는 근무하는 동안에는 월 200만 원, 중국에서 근무하는 동안에는 월 250만 원의 임금을 받은 것으로 봄이 상당하고 이에 반하는 증인 소외4의 증언은 믿기 어려우므로 망인의 사망 당시 평균임금은 1일 70,710원[= 6,363,978원{= 9일(2006. 1. 23.부터 같은 달 31.까지) x 2,000,000원÷는 31일 + 28일 (2006. 2. 1.부터 같은 달 28.) x 2,000,000원÷는 28일 + 31일(2006. 3. 1.부터 같은 달 31.까지) )x 2,000,000원 ÷ 31일+ 3일(2006. 4. 1.부터 같은 달 31.까지) ) x 2,000,000÷30일 + 19일(2006. 4. 4.부터 같은 달 22.)x2,500,000원÷는 30일} ÷ 90일(2006. 1. 23.부터 같은 해 4. 22.), 원 미만은 버림]이라고 할 것이다.(3) 한편, 원고는 위 인정사실과 달리 망인이 ○○ 회사로 파견근무를 가기 전에 2006. 1.부터 같은 해 3.까지 소외 회사에 근무하지 아니하였다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 증인 소외4의 증언은 이를 그대로 믿기 어렵고, 증인 소외3의 일부 증언만으로는 위 인정사실과 같이 망인이 위 기간 중에도 소외 회사에 근무한 사실을 뒤집기에 부족할 뿐만 아니라, 가사 망인이 2006. 1.부터 같은 해 3.까지 사이에 소외 회사에 잠시 근무하지 아니한 적이 있다고 하더라도 소외 회사가 세무서에 신고한 망인의 2006. 1.부터 같은 해 4.까지의 근로소득이 6,839,000원으로 앞서 본 바와 같이 망인이 사망하기 전 3개월 동안(2006. 1. 23.부터 2006. 4. 22.까지)의 임금 총액 6,363,978원보다 많아 그 기간이 얼마 되지 아니하였을 것으로 보이는데, 원고의 통장에서 망인의 임금으로 지급된 것으로 확인되는 2006. 3.분 월급과 2006. 4.분 월급을 기초로 임금의 총액과 근무한 총 일수를 산정하여 계산하더라도 평균임금은 1일 71,383원{= (2,000,000원 + 1,783,333원) + 53일(2006. 3. 1.부터 같은 해 4. 22.까지), 원 미만 버림}이라 할 것이다.(4) 따라서 망인의 사망 당시 평균임금은 어느 모로 보나 피고가 인정한 1일 74,191원 54전보다 많지 아니하다고 할 것이므로 피고의 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 재판장 판사1