장해일시금지급처분취소

【연관판결】대전고등법원,2010누1833,2심-대법원,2011두17608,3심【주문】1. 피고가 원고의 2007. 8. 3.자 재해를 원인으로 하여 2009. 12. 1. 원고에 대하여 한 장해일시금 지급처분을 취소한다.2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.3. 소송비용은 원고와 피고가 각각 절반씩 부담한다.【청구취지】제1항 및 피고가 원고의 2000. 9. 1.자 재해를 원인으로 하여 2009. 12. 1. 원고에 대하여 한 장해일시금 지급처분을 취소한다는 판결【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 ○○○○산업에서 근무하던 2000. 9. 1. 1톤 트럭에 유리를 적재하고 밧줄을 매다가 밧줄이 끊어지면서 콘크리트 바닥으로 추락하는 업무상 재해(이하 “1차 재해"라 한다)를 입고, 제4-5요추간 및 제5요추 - 제1천추간 추간판탈출증을 상병으로 하여 요양급여를 받은 다음, 2001. 7. 31. 치료를 종결하고 허리에 요통, 방사통 등의 자각증세가 남았음을 이유로 장해등급 제12급으로 결정되어 장해급여로 장해보상일시금 6,444,560원을 지급받았다,나. 그 후 원고는 주식회사 ○○○○에서 근무하던 2007, 8. 3. 유리를 차량에 실고 정리하던 중 쓰러지는 유리에 충격당하는 업무상 재해(이하 “2차 재해"라 한다)를 입고, 좌측 하지 감각신경 손상, 요추부 염좌, 우측 안면부 경부심부열상, 좌측 종아리 심부열상, 좌측 아킬레스건 파열 등을 상병으로 하여 요양급여를 받은 다음, 2009. 8. 31. 치료를 종결하였다.다. 한편 원고는 2008. 5. 16. 1차 재해에 따른 위 장해 부위의 증상이 악화되었음을 이유로 피고로부터 재요양승인을 받아 같은 해 7. 30. 제4-5요추간 및 제5요추 - 제1 천추간 유합술을 받는 등 요양급여를 받은 다음, 역시 2009. 8. 31. 치료를 종결하였다.라. 원고는 1차 재해에 따른 재요양 및 2차 재해에 따른 요양에도 불구하고 장해가 남았음을 이유로 2009. 10. 15. 피고에게 장해급여의 지급을 신청하였는데, 피고는 1차 재해에 따른 재요양에 대하여는 척주에 중등도의 기능장해와 경도의 신경장해가 남았음을 이유로 장해등급을 제10급으로 결정하고, 2차 재해에 따른 요양에 대하여는 다리의 3대 관절 중 1개 관절의 기능에 장해가 남았음을 이유로 장해등급을 제12급으로 결정한 다음, 2009. 12. 1. 원고에게 1차 재해에 따른 재요양에 대한 장해급여로는 장해일시금으로 10,777,940원을 지급하는 처분(이하 “제1 처분"이라 한다)을 하였고, 2차 재해에 따른 요양에 대한 장해급여로는 장해일시금으로 14,936,330원을 지급하는 처분(이하 “제2 처분"이라 한다)을 하였다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 10호증, 을 제1, 11, 14호증의 각 1의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 원고의 주장제1 처분과 제2 처분은 아래와 같은 사유에서 위법하다.첫째, 원고의 허리 장해는 운동가능영역이 70퍼센트 이상 제한된 극도의 기능장해이고, 뚜렷한 근위축과 신경증상이 있고 중력을 이기지 못하거나 중력을 제거한 상태에서 능동적 운동이 가능한 극도의 척추 신경근장해이므로 장해등급이 제6급이고, 이와 별도로 원고가 하나의 척주 분절에 2회 이상 관혈적 수술을 하고, 2개 이상의 척추 분절에 관혈적 수술과 인공디스크 삽입술을 시행한 부분은 제12급의 장해등급을 판정하여야 하며, 나아가 제13급 이상의 장해가 둘 이상이어서 이를 1개 등급 상향 조정하면 제5급이어야 한다.둘째, 원고의 왼쪽 다리 장해는 발목 관절의 운동가능영역이 2분의 1 이상 제한되어 관절의 기능에 뚜렷한 장해가 남았으므로 장해등급이 제10급이고, 이와 별도로 비복신경이 손상되어 통증이유발되고 있어 노동에 지장을 받고 있으므로 장해등급이 제12급이며, 나아가 제13급 이상의 장해가 둘 이상이어서 이를 1개 등급 상향 조정하면 제9 급이어야 한다.셋째, 장해일시금 산정의 기준이 되는 원고의 평균임금은 2007. 8. 3.자 평균임금인 96,989.19원이 적용되어야 함에도 제1 처분에서는 75,370.26원이 적용되었다.넷째, 원고는 2차 재해로 인하여 허리의 상병이 악화되고, 좌측 다리에 상병이 발생하여 각각 장해가 남게 되었으므로, 각각의 장해에 대하여 장해등급을 정한 다음 조정을 거쳐 하나의 장해등급을 정하고 이를 전제로 장해일시금을 산정하여야 하는데, 이러할 경우 원고에 대한 장해일시금은 허리 부위 장해등급 제5급과 다리 부위 장해등급 제9급을 조정한 제4급으로 하여 1개의 처분으로 이루어져야 한다.3. 피고의 본안 전 주장에 대한 판단피고는 본안에 앞서, 제1 처분에 적용된 평균임금 75,370.26원은 이미 원고의 평균 임금 증감신청에 의하여 2008. 12. 5. 결정되었고 이를 전제로 2008. 12. 11.자부터 1 차 재해에 대한 휴업급여가 지급되었으므로, 원고로서는 평균임금의 적정을 다투고자 하였다면 1차 처분에 적용될 평균임금의 금액을 알았던 2008. 12. 11.로부터 90일 이내에 그 취소를 구하는 소를 제기하였어야 할 것임에도 90일이 훨씬 경과한 2010. 1. 11.에서야 이 사건 소를 제기하면서 평균임금의 적정을 다투고 있으니, 제1 처분에 대한 소 제기는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다.이에 대하여 보건대, 원고가 이 사건 소에서 취소를 구하는 것은 평균임금의 산정이 아니라, 그 평균임금이 적용된 제1 처분임이 명백하므로, 원고가 제1 처분이 위법하다면서 본안에서 그 사유로써 평균임금의 적정 여부를 다툴 수 있는지는 별론으로 하더라도, 이러한 사정만을 들어 제1 처분의 취소를 구하는 소 제기 자체가 부적법하다고는 볼 수 없다.따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.4. 처분의 적법 여부에 대한 판단가. 원고의 첫째 주장에 대하여1) 관련 법령■ 산업재해보상보험법제57조 (장해급여)② 장해급여는 장해등급에 따라 별표 2에 따른 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 하되, 그 장해등급의 기준은 대통령령으로 정한다. (별표 생략)■ 산업재해보상보험법 시행령제53조 (장해등급의 기준 등)① 법 제57조제2항에 따른 장해등급의 기준은 별표 6에 따른다. 이 경우 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준은 고용노동부령으로 정한다.별표 6에 따른 장해등급의 기준에 해당하는 장해가 둘 이상 있는 경우에는 그 중 심한 장해에 해당하는 장해등급을 그 근로자의 장해등급으로 하되, 제13급 이상의 장해가 둘 이상 있는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 조정된 장해등급을 그 근로자의 장해등급으로 한다. 다만, 조정의 결과 산술적으로 제1급을 초과하게 되는 경우에는 제1급을 그 근로자의 장해등급으로 하고, 그 장해의 정도가 조정된 등급에 규정된 다른 장해의 정도에 비하여 명백히 낮다고 인정되는 경우에는 조정된 등급보다 1개 등급 낮은 등급을 그 근로자의 장해등급으로 한다.1. 제5급 이상에 해당하는 장해가 둘 이상 있는 경우에는 3개 등급 상향 조정2. 제8급 이상에 해당하는 장해가 둘 이상 있는 경우에는 2개 등급 상향 조정3. 제13급 이상에 해당하는 장해가 둘 이상 있는 경우에는 1개 등급 상향 조정③ 별표 6에 규정되지 아니한 장해가 있을 때에는 같은 표 중 그 장해와 비슷한 장해에 해당하는 장해등급으로 결정한다.[별표 6]장해등급의 기준(제53조 제1항 관련)제6급 제5호척주에 극도의 기능장해나 고도의 기능장해가 남고 동시에 극도의 척추 신경근장해가 남은 사람제7급 제14호척주에 극도의 기능장해나 고도의 기능장해가 남고 동시에 고도의 척추 신경근장해가 남은 사람 또는 척주에 중등도의 기능장해나 극도의 변형장해가 남고 동시에 극도의 척추 신경근장해가 남은 사람제8급 제2호척주에 극도의 기능장해가 남은 사람, 척주에 고도의 기능장해가 남고 동시에 중등도의 척추 신경근장해가 남은 사람, 척주에 중등도의 기능장해나 극도의 변형장해가 남고 동시에 고도의 척추 신경근장해가 남은 사람 또는 척주에 경미한 기능장해나 중등도의 변형장해가 남고 동시에 극도의 척추 신경근장해가 남은 사람제9급 제17호척주에 고도의 기능장해가 남은 사람, 척주에 중등도의 기능장해나 극도의 변형장해가 남고 동시에 중등도의 척추 신경근장해가 남은 사람, 척주에 경미한 기능장해나 중등도의 변형장해가 남고 동시에 고도의 척추 신경근장해가 남은 사람 또는 척주에 극도의 척추 신경근장해가 남은 사람제10급 제8호척주에 중등도의 기능장해가 남은 사람, 척주에 극도의 변형장해가 남은 사람, 척주에 경미한 기능장해나 중등도의 변형장해가 남고 동시에 중등도의 척추 신경근장해가 남은 사람 또는 척추에 고도의 척추 신경근장해가 남은 사람■ 산업 재해보상보험법 시행규칙제46조 (기본원칙)① 장해등급은 신체를 해부학적으로 구분한 부위(이하 “장해부위”라 한다) 및 장해부위를 생리학적으로 장해군으로 구분한 부위(이하 “장해계열"이라 한다)별로 판정한다.② 장해부위는 다음 각 호와 같이 구분하되, 좌우 양쪽의 기관이 있는 부위는 각각 다른 장해 부위로 본다. 다만, 안구와 내이(내이)는 좌우를 같은 장해부위로 본다.1. 눈은 안구와 눈꺼풀의 좌 또는 우2. 귀는 내이등과 귓바퀴의 좌 또는 우3. 코4. 입5. 신경계통의 기능 또는 정신기능6. 두부(두부)·안면부·경부(경부)7. 흉복부장기(외부 생식기를 포함한다)8, 체간은 척주(척주)와 그 밖의 체간골(체간골)9. 팔은 팔의 좌 또는 우, 손가락은 손의 좌 또는 우10. 다리는 다리의 좌 또는 우, 발가락은 발의 좌 또는 우③ 장해계열은 별표 3의 구분에 따른다. (별표 생략)④ 영 제53조제2항에 따른 장해등급의 조정은 장해계열이 다른 장해가 둘 이상 있는 경우에 실시한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 장해등급을 조정하지 않고 장해계열이 같은 것으로 보아 같은 조 제3항에 따라 장해등급을 결정한다.1. 양쪽 안구에 시력장해 조절기능장해 운동장해 또는 시야장해가 각각 남은 경우2. 팔에 기능장해가 남고 같은 쪽 손가락의 결손 또는 기능장해가 남은 경우3. 다리에 기능장해가 남고 같은 쪽 발가락에 결손 또는 기능장해가 남은 경우⑤ 장해계열이 다른 장해가 둘 이상 있더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 장해등급을 조정하지 않고 영 별표 6에 따른 장해등급의 기준(이하 “장해등급기준” 이라 한다)에 따라 장해 등급을 결 정한다.1. 장해계열이 다른 둘 이상의 장해의 조합에 대하여 장해등급기준에 하니의 장해등급(이하 “조합등급" 이라 한다)으로 정하여진 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 장해가 남은 경우(각 목 생략)2. 하나의 장해가 장해등급기준에 정하여진 장해 중 둘 이상의 장해에 해당하더라도 하니의 장해를 각각 다른 관점에서 평가하는데 지나지 않는 경우. 이 경우에는 그 중 높은 장해등급을 그 근로자의 장해등급으로 한다.3. 하나의 장해에 다른 장해가 파생되는 관계에 있는 경우. 이 경우의 장해등급의 결정에 관하여는 제2호 후단을 준용한다.⑥ 영 제53조제4항에 따라 장해의 정도가 심해진 경우에 지급할 장해급여의 금액을 산정할 때 기존의 장해에 대하여 장해급여를 지급한 경우에는 그 장해의 정도가 변경된 경우에도 이미 장해급여를 지급한 장해등급을 기존의 장해등급으로 본다.⑦ 같은 장해계열의 장해의 정도가 심해지고 다른 장해계열에도 새로 장해가 남은 경우에는 같은 장해계열의 심해진 장해에 대한 장해등급과 다른 장해계열의 장해에 대한 장해등급을 각각 정한 후 영 제53조제2항에 따라 조정하여 장해등급을 결정한다. 이 경우 장해급여의 금액은 영 제53조제4항에 따라 산정한 장해급여의 금액이 새로 발생한 다른 장해계열의 장해만 남은 것으로 하는 경우에 지급할 장해급여의 금액보다 적은 경우에는 그 다른 장해계열의 장해만 남은 것으로 인정하여 산정한다.제47조 (운동기능장해의 측정)① 정상인의 신체 각 관절에 대한 평균 운동가능영역은 별표 4와 같다.② 운동기능장해의 정도는 에이엠에이[AMA(American Medical Association)]식 측정 방법 중 공단이 정하는 방법으로 측정한 해당 근로자의 신체 각 관절의 운동가능영역과 별표 4의 평균 운동가능영역을 비교하여 판정한다. 다만, 척주의 운동가능영역은 그러하지 아니하다.제48조 (신체부위별 장해등급 판정 기준)영 제53조제1항 후단에 따른 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준은별표 5와 같다.[별표 4] 정상인의 신체 각 관절에 대한 평균 운동가능영역(제47조 제1항 관련)측정 부위평균운동가능영역(각도)흉추12번-요추1번 분절요추1번-요추2번 분절요추2번-요추3번 분절요추3번-요추4번 분절요추4번-요추5번 분절요추5번-천추1번 분절121214151720[별표 5] 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준(제48조 관련)8. 척주 등의 장해가. 척주의 운동단위척주의 운동단위는 경추부, 흉추부 및 요추부로 구분한다. 이 경우 각각의 운동단위의 범위는 다음과 같다.1) 경추부는 경추 제1번부터 경추 제7번까지의 척추체 및 후두과(後頭顆)와 경추 제1번 사이의 분절부터 경추 제7번과 흉추 제1번 사이의 분절까지로 한다.2) 흉추부는 제1번부터 흉추 제12번까지의 척추체 및 흉추 제1번과 흉추 제2번 사이의 분절부터 흉추 제11번과 흉추 제12번 사이의 분절까지로 한다.3) 요추부는 요추 제1번부터 제1번 천추까지의 척추체 및 흉추제12번과 요추 제1번 사이의 분절부터 요추 제5번과 천추 제1번 사이의 분절까지로 한다.나. 척주의 기능장해1) 척주의 기능장해는 운동단위별로 별표 4에 따른 표준 운동가능영역에 대한 척추분절의 고정으로 제한된 운동가능영역의 비율, 척추분절의 불안정증 여부, 척추분절에 대한 수술 횟수 및 수술 방법 등에 따라 판정한다. 이 경우 척주의 같은 운동단위에 척추분절의 운동가능 영역의 제한에 따른 기능장해와 척추분절의 불안정증, 관혈적 수술, 인공디스크삽입술이나 준 고정술에 따른 기능장해가 동시에 남은 경우에는 그 중 가장 심한 장해등급을 인정한다.2) 척주분절의 운동가능영역의 비율은 골유합술 등으로 고정된 분절은 그 분절의 운동기능을 모두 상실한 것으로 보고, 고정된 분절 외의 분절은 해당 분절의 운동기능을 정상으로 보아 산출한다.3) 영 별표 6에서 "척주에 극도의 기능장해가 남은 사람"이란 척추분절이 골유합술 등으로 고정되어 운동가능영역이 70퍼센트 이상 제한된 사람을 말한다.4) 영 별표 6에서 "척주에 고도의 기능장해가 남은 사람"이란 척추분절이 골유합술 등으로 고정되어 운동가능영역이 50펴센트 이상 70퍼센트 미만 제한된 사람을 말한다.5) 영 별표 6에서 "척주에 중등도의 기능장해가 남은 사람"이란 척추분절이 골유합술 등으로 고정되어 운동가능영역이 30퍼센트 이상 50퍼센트 미만 제한된 사람 또는 경추 제1번과 경추제2번 사이의 분절이 고정된 사람을 말한다.6) 영 별표 6에서 "척주에 경도의 기능장해가 남은 사람"이란 척추분절이 골유합술 등으로 고정되어 운동가능영역이 10퍼센트 이상 30퍼센트 미만 제한된 사람 또는 척추분절의 불안정증이 남은 사람을 말한다. 이 경우 척추분절의 불안정증은 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에 인정한다. {이하 (가), (나), (다) 생략}7) 영 별표 6에서 "척주에 경미한 기능장해가 남은 사람"이란 척추분절이 골유합술 등으로 고정되어 운동가능영역이 5퍼센트 이상 10퍼센트 미만 제한된 사람, 하니의 척추분절에 2회 이상의 관혈적 수술을 한 사람, 2개 이상의 척추분절에 관혈적 수술을 한 사람 또는 척추 분절에 인공디스크 삽입술이니 준고정술을 한 사람을 말한다.8) 영 별표 6에서 "척추의 수상부위에 기질적 변화가 남은 사람"이란 척추분절에 대하여 의학적으로 공인된 관혈적 수술(현미경 수술 또는 내시경 수술을 포함한다)을 한 사람을 말한다.9) 영 별표 6에서 "척주의 수상부위에 비기질적 변화가 남은 사람"이란 척추분절에 비관혈적 수술을 한 사람을 말한다.다. 척주의 변형장해(본 항목 생략)라. 척추 신경근의 장해1) 척추 신경근의 장해는 척추 신경근의 손상(척수 손상은 제외한다)에 따른 후유신경증상의 정도를 기준으로 평가하되, 의학적 임상 증상과 특수검사 소견이 일치하는 경우에 그 증상을 인정한다. 이 경우 특수검사는 자기공명영상촬영(MRI), 전산화단층촬영(CT), 척수조영술, 근전도검사 및 핵의학검사 등을 말한다.2) 영 별표 6에서 "극도의 척추 신경근장해기 남은 사람"이란 척추의 주된 신경근(경추부는 경추 제5번부터 경추 제8번까지, 요추부는 요추 제4번 및 요추 제5번 신경근을 말한다) 중 1개 이상의 손상으로 뚜렷한 근위축이 있고 중력을 이기지 못하거나 중력을 제거한 상태에서 능동적 운동을 할 수 있는 사람을 말한다.3) 영 별표 6에서 "고도의 척추 신경근장해가 남은 사람"이란 척추의 주된 신경근 외의 신경근의 손상으로 뚜렷한 근위축이 있고 중력을 이기지 못하거나 중력을 제거한 상태에서 능동적 운동을 할 수 있는 사람을 말한다.4) 영 별표 6에서 "중등도의 척추 신경근장해가 남은 사람"이란 척추 신경근의 손상으로 뚜렷한 근위축이 있고 중력 또는 어느 정도의 저항이 있는 상태에서 능동적 운동을 할 수 있는 사람을 말한다.5) 영 별표 6에서 "경도의 척추 신경근장해가 남은 사람"이란 척추 신경근이 손상되었으나 뚜렷한 근위축은 없고 근전도검사 특수검사 등에서 신경증상이 있음이 확인되는 사람을 말한다.마. 그 밖의 체간골의 장해(본 항목은 생략)바. 준용등급 결정1) 척주의 하니의 운동단위에 기능장해와 변형장해가 각각 따로 남은 경우에는 조정의 방법을 이용하여 준용등급을 결정한다. 이 경우 척주 기능장해 및 변형장해가 남은 동시에 척추 신경근의 장해가 남은 경우에는 기능장해와 변형장해 중 높은 등급에 해당하는 어느 하나의 장해에서 척추 신경근 장해가 발생한 것으로 보아 등급을 결정한 다음 그 장해등급과 척추 신경근 장해가 발생하지 않은 것으로 보게 되는 기능장해 또는 변형장해와 조정의 방법을 이용하여 준용등급을 결정한다 (이하 생략)2) 판단가) 요추 기능장해에 대한 등급 위 관련 법령에 의하면, 요추부의 기능장해는 표준 운동가능영역에 대한 척추분절의 고정으로 제한된 운동가능영역의 비율, 척추분절의 불안정증 여부, 척추분절에 대한 수술 횟수 및 수술 방법 등에 따라 판정하되, 척주분절의 운동가능영역의 비율은 골유합술 등으로 고정된 분절은 그 분절의 운동기능을 모두 상실한 것으로 보고, 고정된 분절 외의 분절은 해당 분절의 운동기능을 정상으로 보아 산출하며, 통상 운동기능장해의 정도를 측정하는 AMA(American Medical Association)식 측정법은 적용되지 않으며, 척추분절의 운동가능영역의 제한에 따른 기능장해와 척추분절의 불안정증, 관혈적 수술, 인공 디스크삽입술이나 준고정술에 따른 기능장해가 동시에 남은 경우에는 그 중 가장 심한 장해등급으로 결정한다.갑 제8, 12호증(을 제1호증의 2, 3과 같다), 갑 제21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 1차 재해에 대한 재요양을 함에 있어 2008. 7. 30 서울 소재 ○○○병원에서 제4-5요추간 및 제5요추-제1천추간 유합술 및 나사못 고정술을 받은 사실, 그 외에도 하나의 척추분절에 2회 이상 관혈적 수술을 하고 2개 이상의 척추분절에 관혈적 수술을 하였으며 척추분절에 인공디스크 삽입술 및 고정술을 받은 사실을 인정할 수 있다.위 인정사실에 의하면, 먼저 원고는 위 유합술 및 고정술로 제4-5요추간 운동가능영역 17° 및 제5요추-제1천추간 운동가능영역 20°등 37°의 운동기능을 상실하였다고 할 것이고 이는 운동가능영역의 41%(37°/90°)가 제한된 경우이므로 척주에 중등도의 기능장해가 남은 경우로서 장해등급 제10급에 해당된다. 또한 하나의 척추분절에 2회 이상 관혈적 수술을 하고 2개 이상의 척추분절에 관혈적 수술을 하였으며 척추분절에 인공디스크 삽입술 및 고정술을 받은 부분은 척주에 경미한 기능장해가 남은 경우로서 장해등급 제12급에 해당된다.그런데 원고의 경우는 척추분절의 운동가능영역의 제한에 따른 기능장해와 관혈적 수술인공디스크 삽입술이나 준고정술에 따른 기능장해가 동시에 남은 경우에 해당하므로 그 중 가장 심한 장해등급인 제10급만이 인정된다고 하겠다.이와 달리, 척추분절의 운동가능영역의 제한에 따른 기능장해에 대하여 AMA식 측정법 또는 맥보라이드식 평가방법을 통해 척주의 운동가능영역이 70% 이상 제한된 경우에 해당한다거나 관혈적 수술인공디스크 삽입술이나 준고정술에 따른 기능장해를 척추분절의 운동가능영역의 제한에 따른 기능장해와 독립하여 별도로 평가하여야 한다는 원고의 이 부분 주장은 위에서 살펴본 바와 같은 이유에서 받아들일 수 없다.나) 신경근장해에 대한 등급을 제1호증의 2, 3, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 주치 병원인 위 ○○○병원은 2009. 9. 25. 원고의 척추 신 경근 증상에 대하여 뚜렷한 근위축이 있고, 근전도검사특수검사에서 신경증상이 있으며, 중력 저항 하에서 능동적 운동이 가능하다고 진단한 사실, 그런데 위 ○○○병원은 피고의 의학적 소견 조회에 대하여 2009. 10. 27. 진찰 소견상 근위축이나 근력약화등의 소견은 없다고 회신한 사실(위 ○○○병원은 그 후 2009. 11. 5. 발목관절에 있어서는 근력 약화 소견이라고 수정 회신하였으나 이는 요추와는 관련이 없다고 하겠다), 피고 자문의 역시 원고의 경우는 뚜렷한 근위축이 없고 근력 검사상 4등급에 해당한다거나, 요추 신경근 병변의 중증 유무는 근위축 및 근력저하 정도와 연관이 있으며 중증 요추 신경근 병증의 경우 뚜렷한 근위축의 증거와 마비를 동반한 근력 저하가 관찰되며 파행이 뚜렷한데, 원고의 경우는 이에 해당하지 않는다는 소견을 제시하고 있는 사실을 인정할 수 있다.위 인정사실에 의하면, 원고는 척추 신경근이 손상되었으나 뚜렷한 근위축은 없고 근전도검사특수검사 등에서 신경증상이 있음이 확인되는 경우이므로 경도의 척추 신경근장해가 남은 경우에 해당된다.이와 달리, 원고에게 뚜렷한 근위축이 있다거나 중력을 이기지 못하는 경우임을 전제한 다음 원고는 중등도의 척추 신경근장해가 남은 경우 이상에 해당한다는 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.다) 요추의 기능장해와 신경근장해의 조합등급 한편 산업재해보상보험법 시행령 [별표 6]은 요추의 기능장해와 신경근장해에 대하여는 하나의 장해등급, 즉 조합등급에 따르도록 규정하고 있다. 그런데 원고는 척주에 중등도의 기능장해가 남고 동시에 경도의 신경근장해가 남은 사람에 해당하여 위 별표상에는 이에 정확히 부합하는 장해등급이 규정되어 있지 않으므로 위 시행령 제53조 제3항에 따라 비슷한 장해에 해당하는 장해등급으로 결정하여야 할 것이다. 원고의 경우는 척주에 중등도의 기능장해가 남고 동시에 중등도의 척추 신경근장해가 남는 사람에게 적용되는 제9급에는 미치지 못하므로, 가장 비슷한 제10급으로 정함이 상당하다고 하겠다(장해등급을 결정함에 있어서는 장해등급 사이의 서열을 문란케 하는 결과가 발생하지 않도록 하여야 한다).3) 소결따라서 피고가 원고의 허리 장해와 관련하여 1차 처분을 함에 있어 그 장해등급을 제10급으로 결정한 것은 타당하므로, 이를 탓하는 원고의 첫째 주장은 이유 없다.나. 원고의 둘째 주장에 대하여1) 관련 법령■ 산업재해보상보험법제57조 (장해급여)원고의 첫째 주장에 관한 관련 법령과 같다.■ 산업재해보상보험법 시행령제53조 (장해등급의 기준 등)원고의 첫째 주장에 관한 관련 법령과 같다.[별표 6]장해등급의 기준(제53조 제1항 관련)제10급 제14호 한쪽 다리의 3대 관절중 1개 관절의 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람제12급 제10호한쪽 다리의 3대 관절중 1개 관절의 기능에 장해가 남은 사람■ 산업재해보상보험법 시행규칙제46조 (기본원칙)원고의 첫째 주장에 관한 관련 법령과 같다.제47조 (운동기능장해의 측정)① 정상인의 신체 각 관절에 대한 평균 운동가능영역은 별표 4와 같다.② 운동기능장해의 정도는 에이엠에이[AMA(American Medical Association)]식 측정 방법 중 공단이 정하는 방법으로 측정한 해당 근로자의 신체 각 관절의 운동가능영역과 별표 4의 평균 운동가능영역을 비교하여 판정한다. 다만, 척주의 운동가능영역은 그러하지 아니하다.제48조 (신체부위별 장해등급 판정 기준)영 제53조제1항 후단에 [다른 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준은 별표 5와 같다.[별표 4] 정상인의 신체 각 관절에 대한 평균 운동가능영역(제47조 제1항 관련)관절명측정부위평균운동가능영역(각도)발목관절배굴척굴외번내번20402030[별표 5] 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준(제48조 관련)5. 신경계통의 기능 또는 정신기능의 장해마. 동통 등 감각이상1) 뇌신경과 척추신경의 외상이나 그 밖의 원인에 따른 신경통의 경우에 쉬운 일 외의 노동에 항상 지장이 있는 정도의 동통이 있는 사람은 제7급을 인정하고, 노동능력이 어느 정도 남아 있으나 동통 때문에 취업가능한 직종의 범위가 상당히 제한된 사람은 제9급을 인정하며 노동능력은 있으나 때로는 노동에 지장이 있는 정도의 동통이 있는 사람은 제12급을 인정한다.2) 작열통(작열통)에 대하여는 1)의 규정에 준하여 결정한다.3) 일반적으로 노동능력은 있으나 상처를 입은 부위의 심한 동통 때문에 때로는 노동에 지장이 있는 사람은 제12급을 인정하고, 상처를 입은 부위에 항상 동통이 있거나 신경손상으로 동통 외의 이상감각 등이 발견되는 사람은 제14급을 인정한다.10. 다리 및 발가락의 장해가.다리의 장해6) 영 별표 6에서 "관절의 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람"이란 관절의 운동가능영역이 2분의 1이상 제한된 사람을 말한다.7) 영 별표 6에서 "관절의 기능에 장해가 남은 사람"이란 관절의 운동가능영역이 4분의 1이상 제한된 사람을 말한다.2) 판단가) 좌측 발목 관절 기능장해에 대한 등급위 관련 법령에 의하면, 다리 관절의 기능장해는 운동기능장해의 정도를 측정하는 AMA(American Medical Association)식 측정법에 따른 운동가능영역과 평균 운동가능영역을 비교하여 그 등급을 판정한다.을 제11호증의 1, 2, 3, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 2차 재해에 따른 요양을 마쳤으나 좌측 발목 관절에 운동장해가 남게됨에 따라 2009. 10. 15. 원고의 주치 병원이던 ○○정형외과의원에서 발목 관절의 운동가능범위에 대하여 AMA식 측정법에 따라 측정을 하였는데, 그 결과 배굴 15° 척굴 20°, 내번 20°, 외번 10° 등으로 측정된 사실(○○정형외과의원이 측정한 위 결과는 원고가 피고에게 장해급여신청을 하면서 그 신청서에 첨부한 자료이다), 피고도 자문의에게 측정을 의뢰하였는데 위 ○○정형외과의원과 동일한 결과가 나온 사실을 인정 할 수 있고, 이에 반하는 갑 제12호증의 일부는 AMA식 측정법과는 다소 다르게 기재 (배굴 대신 신전, 척굴 대신 굴곡 등으로 기재되어 있다)되어 있어 증거로 채택하지 아니한다.위 인정사실에 의하면, 원고의 좌측 발목 관절에 있어서의 운동가능영역이 제한된 범위는 총 45°(110°-65°)로서 이는 평균 운동가능영역의 40.9%(45°/110°)가 제한되었으므로 이는 '관절의 기능에 장해가 남은 경우로서 장해등급 제12급에 해당된다.이와 달리, 증거로 채택하지 아니한 위 갑 제12호증의 일부 기재만에 근거하여 원고의 좌측 발목 관절의 운동가능영역이 50% 이상 제한되어 '관절의 기능에 뚜렷한 장해가 남은 것으로 보아야 한다는 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.나) 좌측 비복 신경 손상에 대한 등급그런데, 갑 제11, 12호증(단 갑 제12호증에 대하여는 앞에서 채택하지 아니한 부분 제외), 을 제12호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 2차 재해로 인하여 좌측 다리의 비복신경이 완전히 손상된 사실, 이로 인하여 원고는 맥브라이드 장해평가상 약 14%의 노동능력을 상실한 사실을 인정할 수 있다.위 인정사실에 의하면, 원고는 좌측 다리 비복신경 손상으로 노동에 지장을 받고 있으므로, 이는 국부에 심한 신경증상 또는 단순 신경증상이 남은 경우로서 장해등 급 제12급 또는 제13급에 해당된다.다) 장해등급의 조정이와 같이 좌측 발목 관절 기능장해에 대한 등급이 제12급이고, 좌측 비복 신경 손상에 대한 등급이 제12급 또는 제13급이라고 한다면, 제13급 이상에 해당하는 장해가 둘 이상 있는 경우이어서 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제2항에 따라 1개 등급 상향 조정하면 제11급이 된다.이와 달리, 피고는 위 두 장해에 대하여 하나의 장해에 다른 장해가 파생되는 관계에 있는 경우이므로 원고의 장해등급은 위 법 시행규칙 제46조 제5항 제3호에 따라 두 장해 중 가장 높은 등급인 제12호로 결정하여야 한다고 주장하나, 좌측 발목 관절 기능장해와 좌측 비복 신경 손상에 따른 장해 사이가 파생된 관계가 있다고 볼 만한 자료나 합리적인 근거를 찾아볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.3) 소결따라서 피고가 원고의 좌측 다리 장해와 관련하여 2차 처분을 함에 있어 그 장해등급을 제12급으로 결정한 것은 부당하므로, 이를 탓하는 원고의 둘째 주장은 이유 있다.다. 원고의 셋째 주장에 대하여1) 1차 처분에 적용된 평균임금의 적정성을 다툴 수 있는지 여부우선 원고의 이 부분 주장에 대하여 피고는, 1차 처분에 적용될 평균임금은 원고의 평균임금 증감신청에 의하여 2008. 12. 5. 결정되었고 이를 전제로 2008. 12. 11. 자부터 1차 재해에 대한 휴업급여가 지급되기 시작하였을 뿐만 아니라 위 평균임금의 취소를 구할 수 있는 제소기간도 모두 경과하였으므로 평균임금의 적정성에 대하여는 더 이상 다툴 수 없게 되었다는 취지로 주장하고 있다. 그러므로 과연 원고가 이 사건에 있어 1차 처분에 적용된 평균임금의 적정성을 다툴 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.가) 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면, 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나, 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가생력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행 처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두14915 판결 참조).나) 산업재해보상보험법상 휴업급여 및 장해급여는 평균임금을 기준으로 삼아 산정하도록 하고 있어, 이 사건에 있어 1차 처분의 장해일시금 산정을 위해서도 반드시 평균임금을 먼저 산정하여야 하므로 피고가 말하는 평균임금 증감결정처분과 1차 처분은 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하고 있다고 할 것이다. 따라서 선행처분인 평균임금 증감결정처분에 하자가 있다면 그 하자는 후행처분인 1차 처분에 승계되므로 설령 평균임금 증감결정처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되었다 하더라도 원고로서는 평균임금 증감결정처분의 하자를 이유로 1차 처분의 효력을 다툴 수 있다고 할 것이다.2) 1차 처분에 적용된 평균임금의 산정에 하자가 있는지 여부가) 관련 법령■ 산업재해보상보험법 제60조(재요양에 따른 장해급여)② 재요양을 받고 치유된 후 장해상태가 종전에 비하여 호전되거나 악화된 경우에는 그 호전 또는 악화된 장해상태에 해당하는 장해등급에 따라 장해급여를 지급한다. 이 경우 재요양 후의 장해급여의 산정 및 지급 방법은 대통령령으로 정한다.■ 산업재해보상보험법 시행령제58조 (재요양 후의 장해급여)③ 장해보상일시금을 받은 사람이 재요양을 한 경우 재요양 후의 장해상태기 종전에 비하여 악화되면 다음 각 호의 방법에 따라 장해급여를 지급한다.1. 장해보상연금으로 청구한 경우: 재요양 후 치유된 날이 속하는 달의 다음 달부터 변경된 장해등급에 해당하는 장해보상연금을 지급하되, 이미 지급한 장해보상일시금의 지급일수에 해당하는 기간만큼의 장해보상연금 부지급2. 장해보상일시금으로 청구한 경우: 변경된 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수에서 종전의 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수를 뺀 일수에 평균임금을 곱한 금액 지급④ 재요양 후의 장해급여의 산정에 적용할 평균임금은 종전의 장해급여의 산정에 적용된 평균 임금(장해급여를 받지 아니한 경우에는 종전의 요양종결 당시의 평균임금)을 제22조에 따라 증감한 금액으로 한다.제22조 (평균임금의 증감)① 법 제36조제3항 및 제4항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 별표 2와 같다.(별표 생략)② 법 제36조제3항에 따른 평균임금의 증감은 보험급여 수급권자의 신청을 받아 하거나 공단이 직권으로 할 수 있다.나) 판단위 법령에 의하면, 재요양 후의 장해급여 산정시 적용될 평균임금은 종전의 장해급여 산정에 적용된 평균임금을 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률에 따라 증감한 금액이 된다. 원고는 이 부분 주장과 관련하여 법 시행령 제53조 제4항이 적용되어야 한다고 주장하나, 위 규정은 기왕증을 갖고 있던 근로자의 최초 요양에 따른 장해급여 산정시 적용되는 것이므로 재요양 후의 장해급여를 내용으로 하는 1차 처분에 적용될 것은 아니다.이 사건에 있어 당사자 사이에 별다른 다툼이 없거나, 갑 제3호증, 을 제6, 7호증의 각 기재에 의하면, 1차 처분에 적용된 평균임금은 1차 재해에 따른 최초 요양 후 원고에게 지급된 장해일시금 41,847.83원에 위 법령이 정하는 기준과 방법에 따른 증감을 거쳐 산정된 사실을 인정할 수 있다.원고는, 위 평균임금이 결정될 당시 피고의 위와 같은 산정에 원고가 불복함에 따라 피고도 원고 주장과 같이 2007. 8. 3.자 기준 평균임금인 93,582.78원으로 변경한 바 있었다는 취지의 주장을 하나, 갑 제26, 27호증의 각 기재에 의하면 이는 2차 재해에 따른 휴업급여 산정시 적용된 평균임금에 관한 것이고, 오히려 을 제8, 9호증의 각 기재에 의하면 1차 재해의 재요양에 따른 휴업급여 산정시 적용된 평균임금은 종전 장 해급여 산정시 적용된 평균임금을 인상한 75,370.26원인 사실을 알 수 있다.3) 소결따라서 1차 처분에 적용된 평균임금의 산정에 하자가 있다는 원고의 셋째 주장은 받아들일 수 없다.라. 원고의 넷째 주장에 대하여1) 인정사실우선 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1 내지 6, 갑 제16호증, 갑 제30, 32호증의 각 기재에 의하면, 원고는 1차 재해에 대한 치료를 종결한 이후 허리에 더 이상의 추가적인 치료를 하지 않은 상태에서 별다른 이상 없이 근로에 종사하여 왔던 사실, 그런데 2차 재해 이후에 허리의 통증이 심해졌고, 이를 이유로 요양승인을 받아 2차 재해에 따른 상병과 함께 치료를 받으면서 같은 날 치료를 종결한 사실 등을 인정할 수 있다.반면 갑 제4, 9, 18, 19, 31호증, 을 제14호증의 1, 2, 을 제16호증의 1 내지 5, 을 제17호증, 제19호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 2차 재해 이후인 2008. 5. 16. 피고에게 1차 재해에 따른 상병의 증상 악화를 이유로 재요양신청을 하였던 사실, 이에 피고는 재요양 승인 요건에 해당하는지를 검토하기 위해 자문의들에게 자문을 구했는데, 자문의들은 1차 재해의 상병인 추간판탈출증에 대하여 위 상병 치료종결 당시인 2001년경과 비교하여 볼 때 추간판 간격의 협소를 내용으로 하는 퇴행성 병변의 진행이 있고 이로 인하여 동통의 악화 소견이 있으므로 수술 등 이를 해소하기 위하여 재요양을 승인함이 타당하다는 견해를 제시하였고, 피고는 이를 토대로 2008. 6. 10.경 원고에게 재요양승인을 하였던 사실, 원고는 2차 재해 이후 허리에 통증을 하였는데, 당시 요추부 염좌, 제3-4요추간 추간판탈출증 등의 진단도 있었던 사실 등을 인정할 수 있다.2) 판단위와 같은 사정을 종합하여 보면, 2차 재해가 발생하였을 당시를 전후하여 원고의 허리 부위가 악화되었다고는 볼 수 있으나, 원고 스스로도 제4-5요추간 및 제5요추-제1천추간 추간판탈출증에 대한 치료를 구함에 있어 2차 재해를 원인으로 하여 요양신청을 한 것이 아니라 1차 재해에 따른 증상 악화를 원인으로 하여 재요양신청을 하였던 점, 재요양의 내용이 추간판의 퇴행성에 대한 치료이므로 2차 재해로 인하여 재요양이 승인되었다고 볼 수 없는 점, 실제로 위 추간판탈출증이 2차 재해로 발생 또는 악화되었다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 추간판탈출증에 대한 치료는 1차 재해에 따른 치료 종결 이후의 재요양으로 봄이 타당하고, 이와 달리 2차 재해로 인하여 새로이 발생한 상병이라 보기 어렵다.3) 소결따라서 위 추간판탈출증에 대한 치료가 2차 재해로 인하여 새로이 발생한 것에 따른 것임을 전제로 이 부분에 대한 장해등급과 좌측 다리에 대한 장해등급을 조정하여 하나의 장해등급을 정하고 이를 전제로 하나의 장해일시금을 산정하여야 한다는 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.5. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중, 원고의 좌측 다리의 장해가 제12급에 불과함을 전제로 행하여진 제2 처분은 위법하여 그 취소를 구하는 부분은 이유 있으므로 이를 받아들이고, 원고의 허리 장해가 제10급임을 전제로 행하여진 제1 처분은 적법하여 그 취소를 구하는 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1