요양불승인처분취소

【연관판결】광주고등법원,2010누2035,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2010. 1. 19. 원고에게 한 요양급여 불승인 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2009. 12. 초경 '○○○○○○○공업사'의 실제 사업주인 소외1에게 원고의 아들인 소외2 명의로 등록된 이하 생략 화물트럭(이하 '이 사건 트럭'이라 한다) 적재함에 FRP활어통을 설치하는 작업을 의뢰하였고, 그 과정에서 원고가 위 작업 중 활어통 장착 작업에 참여하면 작업대금의 일부를 면제받기로 소외1과 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)하였다.원고는 2009. 12. 11. 14:30경 이 사건 약정에 따라 이 사건 트럭 적재함에 활어통을 직접 장착하다가(원고의 구체적인 작업내용은 이 사건 트럭 적재함 바닥에 활어통을 장착하기 위하여 먼저 구멍을 뚫는 것이었다, 이하 '이 사건 작업'이라 한다) 핸드그라인더에 장갑이 걸리면서 '좌측제2수지 중위지골 개방성골절' 등의 상해(이하 '이 사건 상병'이라 한다)를 입었다.나. 이에 원고가 피고에게 이 사건 상병에 대하여 요양급여 신청을 하였으나, 피고는 2010. 1. 19. 이 사건 작업은 원고가 소외1에게 사용종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없어 원고가 근로기준법 제2조 소정의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 위 신청을 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장이 사건 작업은 소외1의 작업장에서 소외1이 제공한 자재와 공구를 이용하여 이루어졌고, 원고는 비록 하루이지만 소외1으로부터 15만 원의 일당을 받기로 하고 소외1의 구체적이고 개별적인 지휘 감독을 받아 작업을 하다가 사고를 당한 것이어서, 원고는 이 사건 작업 당시 소외1의 근로자의 지위에 있었다고 할 것인데도, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 관련 법령■ 산업재해보상보험법제5조 (정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다.2. "근로자"·"임금"·“평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. (단서 생략)■ 근로기준법제2조 (정의)① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.다. 판단산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).살피건대, 갑 제3호증의 1, 3, 을 제1호증의 각 기재와 증인 소외1의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 소외1의 사업장에서 소외1이 제공한 자재와 공구를 이용하여 이 사건 작업을 한 사실, 소외1이 이 사건 작업 이후 담당세무서에 일용근로소득 지급명세서를 제출하면서 원고에게 1일분 임금으로 15만 원을 지급하였다고 함께 신고한 사실이 인정된다.그러나 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재와 증인 소외1의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외1이 원고와 이 사건 약정을 체결하게 된 경위는 이 사건 트럭의 적재함 바닥과 같은 철판 위에 활어통을 장착해본 경험이 없는 소외1이 작업 수행에 난색을 표하자 선박 제작 근로자로 일하였던 경험이 있던 원고가 작업대금의 일부를 감해줄 것을 조건으로 이 사건 작업을 수행하겠다고 소외1에게 적극적으로 의견 표명을 하였기 때문이어서, 이는 소외1의 다른 일용직 근로자와의 일반적인 근로계약 체결 경위와 판이하게 구별되는 점, 실제 원고가 이 사건 작업을 하는 과정에서도 소외1의 구체적인 지휘·감독이 있던 것이 아니라, 도리어 활어통 장착 기술이 있는 원고가 주도적으로 이 사건 작업을 수행한 점, ② 비록 이 사건 약정이 일회성 약정이었다 하더라도, 약정 체결 과정에서 소외1 이 원고에게 취업규칙을 제시하였다거나 4대 보험 가입처리를 하였다는 등 일반적인 근로계약에서 보이는 전형적인 특징을 찾을 수 없는 점, ③ 이 사건 작업이 원고의 당시 직업(농수산물 소매업, 생선회 음식업 경영)의 연장선에 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 소외1이 이 사건 약정을 통해 원고를 근로기준법상의 근로자로 고용하였다기보다는, 오히려 원고가 소외1에게 원고가 담당하는 부분, 즉 이 사건 작업 부분을 제외한 나머지 FRP활어통 장착 작업을 도급 내지 위임하였다고 봄이 상당하므로, 앞서 본 인정사실만으로 원고의 근로자성을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정 할 증거가 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2