부당이득금징수결정처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 4. 28. 원고에게 한 부당이득금징수결정 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.가. 원고의 남편인 망 소외1는 주식회사 ○○○○○(이하 '소외 회사'라고 한다)가 충북 이하생략 소재 ○○아파트의 입주자대표회의로부터 도급받은 도시가스 전환공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 현장(이하 '이 사건 현장'이라 한다)에서 2006. 10. 13.부터 도시가스 배관 도색작업을 하던 중 2006. 10. 14. 12:00경 밧줄을 타고 15층 배관도색작업을 하다가 밧줄이 풀려 추락하는 사고(이하 '이 사건 사고'라고 한다)로 사망하였다.나. 원고는 망인이 소외 회사의 근로자라면서 피고에게 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였고, 피고는 2006. 11. 15. 원고에게 유족급여 130,710,750원 및 장의비10,814,940원 합계 141,525,690원을 지급하였다.다. 그 후 피고는 2009. 4. 28. 망인이 소외 회사의 근로자가 아니라 소외 회사로부터 도시가스 배관 도색공사를 도급받은 자라는 이유로 기존에 지급된 유족급여 및 장의비를 부당이득금으로 환수하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장망인은 소외 회사와 체결한 것은 도급계약이 아닌 일용근로계약인바, 그 일용계약서에 의하면 업무상 재해 발생시 근로기준법에 따라 보상됨과 더불어 갑종근로소득세와 4대보험 근로자 납입분이 망인의 임금에서 공제 징수되도록 약정되어 있는 점, 위계약 당시 작성한 확인서 및 서약서에도 망인이 소외 회사의 지휘 감독을 받은 이 사건 현장의 일용근무자임을 명확히 하고 있는 점, 소외 회사와 ○○○○○ 입주자대표 회의 사이에 체결된 도급계약에서도 소외 회사가 도시가스 전환공사를 제3자에게 위탁 또는 하도급을 하지 못하도록 약정되어 있는 점 등 제반사정이 이를 뒷받침하고 있으므로, 망인은 소외 회사의 근로자라고 봄이 상당하다고 할 것이니, 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 관련법령별지 관련법령 기재와 같다.다. 인정사실아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2~5호증, 갑 제6호증의 1~5, 을 제1~3호증의 각 기재와 증인 소외2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 소외 회사와 ○○○○○ 사이의 도급계약 소외 회사는 2006. 10. 4. 위 ○○아파트 입주자대표회의로부터 이 사건 공사를 공사대금 137,467,000원, 공사기간 2006. 10. 4.~2006. 11. 30.로 정하여 도급받았는데, 당시 체결된 도급계약에는 입주자대표회의의 사전 승인 없이 공사의 전부 또는 대부분을 일괄하여 제3자에게 위탁 또는 하도급하거나 그 권리의무를 제3자에게 위임 또는 양도할 수 없도록 약정되어 있다.2) 망인 명의의 일용근로계약서, 서약서 및 일용노무비 지급 명세서의 기재 내용가) 소외 회사와 망인 명의의 2006. 10. 10.자 일용근로계약서가 작성되었는데, 그 계약서에는 망인이 2006. 10. 13.부터 ○○○○○ 현장에서 특수페인트공으로 근무하고, 망인의 일급은 202,500원으로 정하는 것으로 기재되어 있다.나) 또한 망인 명의의 2006. 10. 10.자 서약서도 작성되었는데, 그 문서의 내용은 망인이 일용직 근로자로서 이 사건 현장에서 책임자나 현장소장 등의 지시나 명령을 따르겠다는 취지이다.다) 소외 회사의 일용노무비 지급명세서에는 망인이 이 사건 현장에서 근로한 2006. 10. 13. 및 같은 달 14. 이를간의 노무비 405,000원에서 갑근세 8,920원, 주민세 880원, 고용보험료 1,820원을 제외한 나머지 383,480원이 지급된 것으로 기재되어 있다.라) 한편 같은 명세서에는 원고도 같은 기간 하루 80,000원씩 총 160,000원의 노무비에서 갑근세와 주민세의 공제가 누락된 채 고용보험료 720원만 공제된 159,280 원이 지급된 것으로 기재되어 있는데, 원고 명의의 일용근로계약서는 작성되지 아니하였다.3) 소외 회사에 대한 산업안전보건법위반 사건 조사과정에서의 진술 내용가) 망인의 사망으로 인해 당시 이 사건 현장에서 안전조치를 소홀히 하였다는 혐의로 이 사건 공사를 도급받은 소외 회사의 대표이사에 대하여 산업안전보건법위반 여부에 관한 조사가 진행되었다.나) 그 조사 과정에서 소외 회사의 이사인 소외2은 2006. 10. 14. ○○경찰서 ○○지구대에서 “2006. 10. 11. 15:00경 망인에게 전화를 걸어 가스배관 1라인 당 자재비 및 인건비 포함 45,000원씩을 지불하기로 약정하고, 작업기간은 4일로 하여 도급을 주어 2006. 10. 13.부터 공사를 시작하였고, 작업량이 많지 않아 별도 계약서는 작성하지 않았다"고 진술하였으며, 다시 2006. 10. 17. 대전지방노동청 ○○지청 산업안전과에서 조사를 받을 당시 “10년 전부터 망인에게 도색공사를 부탁했고, 2006. 10. 12. 망인과 통화하여 망인이 10. 13.부터 작업한다고 해서 그날 8시부터 작업을 시작했으며, 도급물량은 총 37개 라인 가스배관 1라인 당 45,000원으로 하여 총 1,665,000원이다. 지금까지 10년간 일하면서 서면계약서를 쓴 적은 없고, 페인트 등 도색 재료와 안전띠, 밧줄, 안전모 등 장비는 망인이 가지고 와서 작업했다. 당시 다른 근로자 없이 처인 원고와 도색 작업을 했고 망인이 다른 근로자를 사용하는지는 관여하지 않았으므로, 원고의 인건비도 망인이 지급하는 것으로 알고 있었다. 망인이 맡아서 하는 공사는 그 품질이나 공사기간에 대해서는 요구를 할 수 있으나 일일업무지시나 출력 관리는 망인이 알아서 직접 했고 여기에 자신은 관여하지 않았다”고 진술하였다.다) 그런데 소외2은 2006. 11. 7. 근로복지공단 ○○지사 보상부에서 조사를 받을 당시 “망인에게 일당으로 202,500원을 지급하고, 원고에게는 일당 80,000원을 지급 하기로 하였다고 하면서 망인은 일반 페인트공이 아닌 고층아파트나 고층건물에서 밧줄을 타고 페인트를 칠하는 위험한 직종이라 임금이 고액이다"라고 진술하여, 위 증평 지구대에서의 진술을 번복하였다.라) 한편 원고도 2006. 11. 1. 대전지방노동청 청주지청 산업안전과에서 “소외2과 37개 라인에 대하여 1개 라인 당 45,000원에 도급계약을 체결하였고, 2~3일 정도 공사를 하므로 전부터 공사계약서는 작성해 오지 않았으며, 다른 근로자를 사용하지 않기 위해 남편과 함께 돌아다니며 둘이서 작업을 진행하였다”고 진술하였다가, 이후 2007. 7. 19. 근로복지공단 ○○지사 보상부에서 조사를 받으면서 위 소외2과 마찬가지로 “망인은 202,500원, 자신은 80,000원을 받기로 하면서 일당제로 근무를 하였지 도급계약을 체결한 것은 아니다”라면서 그 진술을 번복하였다.4) 망인의 도색공사 진행 형태가) 망인은 ○○○○○의 도시가스 배관 도색작업을 할 당시 원고 외에 다른 근로자는 사용하지 아니하였고, 도색작업에 필요한 도구 및 페인트도 망인이 준비하였다.나) 소외 회사는 망인의 근무시간에 대하여 관여하지 아니하였고, 배관 도색 작업의 장소와 범위, 페인트의 종류, 색깔 등도 지정한 바가 없으며, 망인이 직접 페인트를 배합하여 아파트 건물 색에 맞게 칠을 하였다.라. 판단1) 살피건대, 산업재해보상보험법의 적용을 받는 근로자는 근로기준법 제2조에서 규정하고 있는 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하는 것으로서, 그러한 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙,복무규정,인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품원자재작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 가지고 있는지 여부 와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장 제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 참조).2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 도색작업에 대한 보수에 관하여 소외2과 원고 모두 이 사건 사고에 관한 조사과정에서 도시가스 1개 라인 당 45,000원씩 37개 라인 총 1,665,000원으로 정하였다고 진술하였는데, 그 진술이 이루어 진 시점이 이 사건 사고 발생일로부터 며칠 지나지 않은 시점이었고, 그 진술내역도 상당히 구체적인데 반하여, 이를 번복하여 망인이 하루 일당을 202,500원으로 정하여 이 사건 현장에서 일하였다는 소외2과 원고의 진술은 그 진술이 모두 근로복지공단 ○○지사 보상부에서 이루어진 것으로서 망인을 근로자로 인정받아 피고로부터 보상을 받기위해 그 진술을 번복한 것으로 의심이 되는 점에 비추어 보면, ① 소외2과 원고의 위 최초 진술이 신빙성이 있고, 이들의 번복 진술은 신빙성이 없다고 보이는 점, 소외2이 이 사건 사고 발생일로부터 며칠 후 조사를 받는 과정에서 망인에게 이 사건 현장에서 도시가스 배관 도색공사를 맡기기 위해 연락한 시점이 2006. 10. 11. 또는10. 12.이라고 진술하였는데, 망인 명의의 일용근로계약서와 서약서는 그 작성일이 소외2이 지목한 일자보다 앞선 2006. 10. 10.로 되어 있는 점, ② 소외2의 2006. 10. 17.자 진술에 의하면 망인에게 10년 가까이 도색작업을 맡겨 오면서도 서면계약서는 한 번도 작성한 적이 없다는 것인 점 등에 비추어 보면, 이들 문서는 사후에 작성일자를 소급하여 작성한 것으로 보이고, 그 내용이 앞서 본 바와 같이 신빙성 없는 소외2과 원고의 번복진술과 부합하는 것이어서 이들 문서도 신빙성이 있다고 볼 수 없는 점, ③ 일용노무비 지급명세서도 소외 회사가 일방적으로 작성한 문서이고, 원고에 대한 일용근로계약서가 작성되지 아니하였음에도 원고에게도 노무비가 지급된 것으로 기재되어 있는 점, 또한 원고에 대한 각종근로소득세와 주민세의 공제 내역도 누락되어 있는 점, 앞서 본 바와 같이 망인에 대한 일용근로계약서를 신뢰할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 명세서의 기재 또한 신빙성이 있다고 볼 수 없는 점, ④망인의 작업시간, 도시 가스 배관에 도색할 색상의 선택, 도색 작업의 방법, 장소 등 도시가스 배관 도색작업 일체에 관하여 소외 회사의 관여 내지 지시가 있었던 것으로는 보이지 아니하고, 이를 모두 망인이 직접 결정하였던 것으로 보이며, 도색작업에 필요한 페인트 및 도구도 모두 망인이 마련하였던 점, ⑤ 소외 회사가 망인에게 이 사건 공사 중 도시가스배관 도색공사를 도급하였다 하더라도 도색공사는 그 공사대금이 이 사건 공사의 공사대금의 1%를 조금 넘는 정도에 불과하여 이 사건 공사의 극히 일부분에 해당하므로, 이 사건 공사 중 전부 또는 대부분을 제3자에게 위탁 내지 하도급할 수 없다는 소외 회사와 ○○○○○ 입주자대표회의 사이의 도급계약에 반하지 아니하는 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 망인은 임금을 목적으로 소외 회사의 이 사건 현장에서 도시가스 배관 도색작업을 한 소외 회사의 근로자가 아니라 소외 회사로부터 그 도색공사를 도급받은 자라고 봄이 상당하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 뒤집어 원고가 소외 회사의 근로자라고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 같은 전제에선 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론따라서, 원고의 청구는 이유 없어 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2