유족급여및장의비부지급처분취소

【주문】1. 피고가 2009. 12. 15. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)는 2009. 10. 23. 13:00경 소외2이 시공하는 서울 이하생략 ○○○○○ 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다) 현장에서 미장작업을 하던 중 3층 높이에서 추락하는 사고를 당하여 같은 해 11. 11. 사망했다.나. 망인의 처인 원고는 피고에게 망인의 사망이 업무상 재해임을 주장하며 유족급여 및 장의비 지급청구를 하였으나, 피고는 2009. 12. 15. 망인이 근로자로서 이 사건 공사에 참여한 것이라는 자료를 확인할 수 없고, 망인은 망인이 설립한 전문건설하도급 사업체의 사업주로서 이 사건 공사에 참여 중 재해가 발생한 것이라는 이유로 그 지급을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 2호증의 1의 기재, 변론 전체의 취지]2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장망인은 이 사건 사고 당시 소외2으로부터 미장작업을 위하여 일당 17만 원을 지급 받기로 하고 채용되어 소외2으로부터 자재·비품 등을 제공받아 업무를 수행했으며, 출퇴근 시간 및 업무에 관한 지시를 받았으므로 근로기준법상의 근로자에 해당한다.이와 달리 본 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) 원고는 미장공으로서, 2008. 9. 2. 전문건설하도급 부문의 건설업으로 사업자등록(명칭: ○○건축)을 하고, 건축공사 현장에서 미장공사업무 요청이 오면 현장에 나가 일을 해 왔다.(2) 소외2은 이 사건 공사를 시공하면서 사업장을 가지고 있는 사람들에 대해서는 도급을 주고, 세금계산서를 발행했으며, 조적공, 미장공 등 기타 부분에 대해서는 직접 일용근로자로 채용하여 임금을 지급해왔는데, 일용근로자의 고용은 대개 각 분야별 반장을 통해 모집하고 반장을 통해 일괄적으로 임금을 지급을 하는 형태로 이루어졌다.(3) 소외2은 원고에게, 원고 외에 2~3명을 더 데리고 와서 이 사건 공사현장에서 미장일을 해달라는 부탁을 했고, 아침 8시에 출근하여 오후 6시경 퇴근하는 조건으로(늦게 나오면 일당을 감액지급한다), 미장숙련공인 원고에게는 일당 17만 원을, 그보다 조금 못한 사람에 대하여는 일당 15만 원을 주기로 합의했다.(4) 소외2은 이 사건 공사 현장소장에게 창틀에 새시를 끼우고 나면 미장공을 불러서 일을 시키라고 했고, 미장작업에 필요한 시멘트, 모래 등의 자재를 전부 구입하여 제공했다.(5) 망인은 10. 20.경 다른 미장공 두 명에게 연락을 하여 일당 15만 원씩 줄테니 미장작업을 하자고 했고, 10. 21.부터 이 사건 공사현장에 나가 창틀 문 사이를 메우는 작업을 하라는 현장소장의 지시에 따라 그 작업을 수행했다.(6) 망인에 대한 노무비 지급명세서에 10. 21.부터 10. 23.까지 3일간의 근로에 대해 일당 17만 원씩 51만 원이 지급된 것으로 기재되어 있다. 이 사건 공사 현장의 현장소장인 소외3은 평소 이 사건 공사 현장에서 일한 조적공, 미장공 등에게 임금을 지급 할 때, 본인이 인부들 각자에게 직접 지급하기도 하고 반장에게 일괄지급하여 반장으로 하여금 개별 인부들에게 지급하도록 하기도 하였다.(7) 소외2과 망인 사이에 세금계산서가 수수된 바는 없다.[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 2호증의 2,3, 을 6호증, 을 7호증의 1, 을 9, 10, 11호증 의 각 기재, 증인 소외2의 증언, 변론 전체의 취지]다. 판단(1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).(2) 이러한 법리와 앞에서 본 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 망인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.① 망인의 근로시간이 아침 8시부터 저녁 6시까지로 정해져 있었고, 소외2이 현장소장을 통해 원고에게 미장작업의 대상 및 범위 등 수행하여야 할 구체적인 업무의 내용을 지정하였으므로, 업무 수행 과정에서 상당한 지휘 감독이 이루어졌다고 보인다.② 망인은 미장작업에 필요한 자재 비품 일체를 소외2으로부터 제공받았으므로, 망인이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하면서 자신의 노무제공을 통한 이윤의 창출 내지 손실의 초래에 관한 상당한 위험을 스스로 안고 있었던 것으로 보기 어렵다.③ 망인은 소외2으로부터 금원을 지급받으면서 세금계산서를 교부하지 않았다.망인이 소외2 이외의 다른 건설공사 사업주들과 사이에 거래관계를 맺으며 그들로부터 다액의 금원을 일시에 지급받은 내역이 있으나 건축공사 현장에서 반장이 일용직 근로자들을 대표하여 임금을 수령해 전달하는 관행이 있는 점에 비추어 보면, 그금원을 망인이 도급공사비로서 받은 것이라고 단정할 수 없고, 설령 그 금원을 도급공사비라고 보더라도, 망인이 다른 공사현장에서 도급공사계약을 체결했다는 사정만으로 바로 이 사건 공사현장에서의 계약관계 역시 도급의 형태였을 것으로 추정할 수는 없다. 그 외에 망인 명의로 작성된 근로계약서(을 5호증)가 망인 사후에 작성된 것으로 보이고, 망인이 사업자등록을 함으로써 사업주로서의 외관을 갖추었다는 등의 사정이 있지만, 앞에서 본 망인의 노무제공 실태에 비추어 보면, 그와 같은 사정만으로는 역시 망인의 근로자성을 부정할 수 없다.(3) 따라서, 망인이 근로자에 해당하지 않는다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2