유족급여및장의비부지급처분취소

【연관판결】광주고등법원,2010누947,2심-대법원,2010두18291,3심【주문】1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.2. 소송비용은 원고들이 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 5. 6. 원고들에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다(소장 기재 처분일 2009. 10. 5.은 심사결정일로서 착오기재로 보인다).【이유】1. 처분의 경위가. 원고들의 아버지인 소외2(이하 '망인'이라 한다)은 2008. 11. 3. 전남 고흥군 이하생략 소재 ○○선착장 앞 100m 해상 약 10m 물속에서 소외3이 운영하는 ○○○○의 축양장 해수흡인관 내부 청소작업(이하 '이 사건 작업'이라 한다)을 하던 중 해수흡입관에 빨려 들어가 사망하였다.나. 이에 원고들이 2009. 4. 1. 피고에게 유족보상 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2009. 5. 6. 원고들에 대하여, 망인을 ○○○○ 소속 근로자라고 보기 어렵다는 이유로 원고들의 위 청구를 반려하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고들의 주장원고들은, 이 사건 작업의 내용이 ○○○○의 대표자인 소외3에 의하여 결정되고, 망인이 작업을 함에 있어 소외3으로부터 지휘 감독을 받은 점, 이 사건 작업에 사용한 어선 및 잠수기는 본래 망인의 주업인 키조개 종폐작업을 위한 것으로 잠시 이 사건 작업에 사용한 것에 불과한 점, 망인의 형인 소외4은 망인이 채용한 인부가 아니어서 망인과의 관계에서 지휘·감독관계가 인정되지 않는 점, 이 사건 작업의 대가는 인건비로 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 망인은 근로기준법 제47조에서 정하는 도급근로자에 해당한다 할 것인바, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.나. 관련 법령별지 관련 법령 기재와 같다.다. 인정사실(1) 망인은 주업으로 키조개 종폐를 채취하는 양식장을 운영하면서, 일이 없는 어한기에는 망인 소유의 어선 및 잡수기를 사용하여 인근 해상에서 축양장 해수흡입관 청소하는 일을 해왔다.(2) 망인은 ○○○○의 축양장 해수흡입관 3개를 청소하는 조건으로 소외3으로부터 150만 원을 받기로 하였고, 이에 사고 당일 망인의 형인 소외4과 함께 이 사건 작업을 하였는데, 망인은 해수면 아래에서 작업을 하고 소외4은 선상에서 망인의 잠수 작업을 보조하였다.(3) 이 사건 작업에 사용된 어선 및 잠수기 등 작업도구는 모두 망인 소유였고, 위 150만 원은 선박 장비 사용료 및 인건비 등이 모두 포함된 금액이다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지라. 판단(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는데, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95다35289 판결).(2) 살피건대, 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 망인이 직접 이 사건 작업에 소외4을 데리고 왔고 소외4은 망인의 지시에 따라 이 사건 작업을 수행하였으며 따로 소외3으로부터 일당을 지급받지는 않았는 바, 소외4은 망인이 고용한 인부로 볼 수 있는 점, ② 이 사건 작업을 함에 있어 근무 시간이 따로 정해져 있지 않았고, 망인과 소외4이 소외3으로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받았다기보다는 망인의 지휘에 의해 이 사건 작업이 이루어졌으며 망인이 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받은 사실이 없는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 망인이 소외3으로부터 지급받은 150만 원에는 선박 장비 사용료 및 망인과 소외4의 인건비가 모두 포함되어 있고, 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않아 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지는 것으로 보기 어려운 점, ④ 이 사건 작업 내용에 비추어 볼 때 망인의 근로제공은 일회적이고 소외3이 운영하는 ○○○○에 전속되었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거들 및 을 제4호증의 기재만으로는 망인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외3에게 근로를 제공하였다고 보기 어려워 근로기준법 제47조에서 정하는 도급근로자에 해당된다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.3. 결론그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2