평균임금결정처분취소

【연관판결】서울행정법원,2008구단9600,1심-서울고등법원,2009누1848,2심-대법원,2009두19274,3심-대법원,2010두23453,5심【주문】1. 제1심 판결을 취소한다.2. 피고가 2007. 9. 20. 원고에게 한 평균임금 결정처분을 취소한다.3. 소송총비용은 피고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.【이유】1. 처분 경위이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제2쪽 6째 줄 '○○○ 주식회사'를 '주식회사 ○○○'로 고치는 외에는 제1심 판결 '1. 처분의 경위'와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 다음과 같이 주장한다.① ○○○○○○○○○○○로부터 받은 일당 100,000원을 기준으로 하여 평균임금을 산정하여야 한다.② 원고는 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의2 단서에 정한 '근로형태가 특이한 근로자의 범위'에서 제외되는 경우에 해당하므로 통상 근로계수를 적용하여 평균임금을 산정할 수 없다. 원고를 근로형태가 특이한 근로자로 보아 평균임금을 결정한 이 사건 처분은 위법하다.③ 건설업임금실태 조사보고서에 의한 통계임금을 기준으로 하여 평균임금을 산정하는 경우, 원고가 이 사건 재해로 인하여 일하지 못한 것은 2007. 1.부터이므로, 2006. 하반기 용접공 노임단가인 90,337원이 아닌 2007. 상반기 용접공 노임단가인 92,456원이 적용되어야 한다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단1) 원고의 ① 주장에 관한 판단갑 제1호증의 2, 갑 제2호증의 2, 갑 제5호증의 2의 각 기재만으로 원고가 ○○○○○○○○○○○로부터 일당 100,000원을 받았다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 주장은 이유 없다.2) 원고의 ② 주장에 관한 판단앞에서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2006. 11. 20. ○○○○○○○○○○○에 일용노무자로 고용되어 위 공사현장에서 용접공으로 일하다가 2006. 12. 30. 이 사건 재해를 입은 사실을 인정할 수 있다.위 인정사실에 의하면, 원고는 산업재해보상보험법 시행령 제25조의2에서 정한 '근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)'에 해당하고, 같은 조 단서에 따라 위와 같은 근로자에서 제외되는 경우도 아니다{이 사건 재해 발생 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로관계가 3월 이상 계속되고 있었다든지(같은 조 단서 제1호 가.목), 그 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상 근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하였다거나(같은 조 단서 제1호 나.목), 그 근로형태가 근로조건·근로계약형식 구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사는 상용근로자와 유사하다고(같은 조 단서 제1호 다.목) 인정할 아무런 증거가 없다}. 위 주장은 이유 없다.3) 원고의 ③ 주장에 관한 판단앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○○○○○○○○○는 주식회사 ○○○로부터 위 회사 세탁동 판넬공사를 도급받아 2006. 11. 20. 공사를 시작하여 2007. 2. 초에 종료한 사실, ○○○○○○○○○○○ 사업주는 공사를 마칠 무렵 공사 인부를 데리고 떠나 연락이 되지 않고, 위 공사를 한 동종 근로자들 임금 및 근로시간을 확인할 자료가 없고, 원고에 대한 객관적인 일당 지급자료 및 공사지역인 용인시 용접공 일당에 대한 객관적인 조사자료도 없는 사실을 인정할 수 있다.위 인정사실에 의하면, 원고와 당해 지역 동종 업무에 종사하는 일용근로자 일당에 대한 객관적인 증명자료가 없으므로, 피고는 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가를 기준으로 여기에 통상 근로계수를 곱하여 원고의 평균임금을 산정하여야 한다.피고는 ○○○○협회가 2006. 5. 1.부터 2006. 5. 31.까지 건설업 임금실태를 조사하여 발간한 2006년 하반기 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가 90,337원을 기준으로 통상 근로계수를 곱하여 원고의 평균임금을 산정하였다.원고는 2009. 12. 30. 이 사건 재해를 입었고, ○○○○협회가 2006. 9. 1.부터 2006. 9. 30.까지 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 2007년 상반기 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가는 92,456원으로, 피고가 적용한 2006년 하반기 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가 90,337원보다 많다. 그러므로 2007년 상반기 용접공 노임단가가 이 사건 재해 발생 당시 원고 생활임금 수준에 가장 가까운 노임단가에 해당한다.원고에게 지급할 휴업급여 산정기준이 되는 평균임금을 결정하기 위해서는 이 사건 재해 발생 당시 원고 생활임금 수준에 가장 가까운 2007년 상반기 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가 92,456원을 기준으로 원고에 대한 평균임금을 결정하여야 한다. 이와 달리 2006년 하반기 건설업임금실태 조사보고서상 용접공 노임단가를 적용하여 원고에 대한 평균임금을 결정한 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2