평균임금정정및휴업급여차액부지급처분취소

【연관판결】서울행정법원,2010구단4042,1심-대법원,2011두11044,3심【주문】1. 제1심 판결을 취소한다.2. 피고가 2009. 6. 25. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인처분을 취소한다.3. 소송총비용은 피고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용 한다.2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장(1) 원고는 소외 회사에 재직하다가 업무상 재해를 당한 후 요양을 거쳐 요양종결 일인 1996. 12. 31.에 곧바로 퇴직하였고, 퇴직 후 3개월 이상이 지나서 이 사건 상병을 진단받기에 이르렀으므로, 위 업무상 재해를 당한 시점으로부터 위 상병을 진단받기까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하는 것이 상당하다. 따라서 위 업무상 재해를 당한 시점의 평균임금인 4,876.44원에 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균 임금 증감을 거친 금액을 이 사건 상병 진단 당시인 2001. 11. 27. 기준 평균임금으로 정정하여야 한다.(2) 설령 원고가 1996. 12. 31. 요양종결을 하고 1997. 1. 10. 퇴직하였다고 하더라도 직업병인 이 사건 상병의 진단으로 인한 평균임금 산정과 관련하여 평균임금 산정 기간(1996. 10. 10.부터 1997. 1. 9.까지)에서 1997. 1. 1.부터 같은 달 9.까지의 기간에 대한 임금은 확인되지 않지만, 나머지 1996. 10. 10.부터 1996. 12. 31.까지의 기간 동안 원고의 보험급여원부상 평균임금이 50,110.98원으로 확인되고, 이 평균임금을 이 사건 상병 진단일인 2001. 11. 27.까지 증감한 평균임금(73,456.89원)이 2001. 11. 27. 기준으로 산정된 특례임금(63,619.29원)보다 더 크므로 전자의 것을 원고의 평균임금으로 하여야 한다.(3) 따라서 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다.나. 관계법령별지 관계법령 기재와 같다.다. 판단(1) 구 산업재해보상보험법(2009. 10. 9. 법률 제9794호로 개정되기 전의 것, 이하 '산재보험법'이라 한다) 제36조 제6항은 "보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 사정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다"고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 산재보험법 시행령 제25조 제2항, 제4항은 그 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, "직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전 분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액(「통계법」제3조에 따른 지정통계로서 노동부장관이 작성하는 사업체임금근로시간조사에 따른 근로자의 월평균 임금 총액에 관한 조사내용 중 직업병에 걸린 근로자와 성별 직종 및 소속한 사업의 업종 · 규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액으로 한다)을 합산한 금액을 그 기간의 총 일수로 나누어 산정한다"고 규정하고 있다.(2) 이와 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않으므로 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).한편 통상 생활임금을 사실적으로 반영하려는 평균임금 제도의 취지와 업무상 질병 등의 평균임금 산정사유가 근로관계 존속 중 수행하였던 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 또한 구 근로기준법(2009. 5. 21. 법률 제9699호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제6호가 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하면서, 같은 법 시행령(2009. 8. 18. 대통령령 제21695호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제4호는 평균임금 산정 기간에서 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간이 포함되어 있는 경우 그 기간을 평균임금 산정기간 및 그 기간 중에 지불된 임금의 총액에서 각각 공제하도록 규정하고 있는데, 이러한 기간들을 평균임금 산정기간에서 제외하는 취지 역시 평균임금이 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 되는 것을 배제하기 위한 것이라고 봄이 상당하다.따라서 퇴직한 때로부터 3개월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월간 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자의 임금액(특례평균임금)에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여 큰 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이고, 구 근로기준법에 의한 평균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월간 받은 임금액을 기초로 평 균임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례평균임금을 기준으로 그 근로자의 평균임금으로 산정하여야 할 것이다.(3) 먼저, 갑 제4, 5호증의 각 기재만으로 원고가 소외 회사에 재직하다가 1991. 9. 24.자 업무상 재해를 당한 후 요양을 거쳐 요양종결일인 1996. 12. 31.에 곧바로 퇴직 하였고, 소외 회사가 위와 같은 퇴직에도 불구하고 퇴직처리를 1997. 1. 10.자로 뒤늦게 처리하였을 뿐이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 1996. 12. 31. 퇴직하였음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.다음으로, 위 인정사실에 의하면, 원고가 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정되었으므로 퇴직한 날인 1997. 1. 10. 이전 3월간(1996. 10. 10.부터 1997. 1. 연까지) 망인에게 지급된 평균임금을 산정하여야 한다. 그런데 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 3개월 중 1996. 10. 10.부터 1996. 12. 31.까지는 망인이 업무상 재해로 요양을 받긴 하였으나 그 기간의 평균임금이 50,110.98원으로 확인 되고, 나머지 기간(1997. 1. 1.부터 1997. 1. 9.까지)은 망인에게 지급된 임금 총액을 확인할 수 없음은 위에서 본 바와 같으며, 위에서 본 증거들에 의하면, 원고의 퇴직일을 기준으로 하여 원고의 요양기간 동안의 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액이 특례평균임금에 증감을 거친 금액보다 더 큰 사실을 인정할 수 있다.따라서 원고의 진폐증으로 인한 평균임금을 산정함에 있어 원고가 업무상 재해로 요양을 받은 기간인 1996. 10. 10.부터 1996. 12. 31.까지 원고가 받은 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 원고에게 오히려 유리하고 달리 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우라고 보이지도 않음에도, 단지 요양기간이라는 이유만으로 평균임금 산정 기간에서 제외하고, 나머지 기간에는 원고에게 지급된 임금총액이 확인되지 않는다는 이유로 원고에게 불리한 특례평균임금에 의하여 원고의 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 항소를 받아들여 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2