평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소

【연관판결】서울행정법원,2009구단17905,1심-서울고등법원,2010누18187,2심【주문】상고를 기각한다.상고비용은 피고가 부담한다.【이유】상고이유를 판단한다.1. 구 산업재해보상보험법(1989. 4. 1. 법률 제4111호로 개정되기 전의 것. 이하 '구 산재법'이라고 한다) 제9조 제6항은 "보험급여의 산정에 있어서 진폐로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 의하여 따로 정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다"고 정하며, 구 산업재해보상보험법 시행령(1991. 12. 12. 대통령령 제13515호로 개정되기 전의 것. 이하 ,구 '산재법시행령'이라고 한다) 제10조의3 제1항은 "법 제9조 제6항의 규정에 의하여 따로 정하는 평균임금은 법 제3조 제2항의 규정에 의하여 산정한 평균임금과 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서를 기준으로 하여 노동부령이 정하는 바에 의하여 산정한 임금을 비교하여 높은 임금을 그 평균임금으로 한다"고 정하고, 같은 조 제2항은 "제1항의 경우에 그 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 당해 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없을 때에는 매월 노동통계조사보고서를 기준 으로 하여 산정한 임금을 평균임금으로 한다"고 정함으로써 진폐근로자의 평균임금 산정에 관한 특례(이하 '평균임금 산정 특례'라고 한다)를 규정하고 있다.그런데 구 산재법상 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다. 또한 구 산재법이 위와 같은 평균임금 산정 특례를 둔 취지도, 진폐증의 경우 그 진단이 쉽지 아니하여 근로자가 업무로 말미암아 진폐증에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 진폐증 때문에 근로 제공을 정상적으로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 구 산재법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다.그렇다면 사업의 폐업 등이나 근로자의 퇴직 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산재법시행령 제10조의3 제2항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합당한 평균임금 산정방법을 찾아야 한다. 그리고 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 근로자의 퇴직일 기준 노동통계 조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법시행령 제10조의3 제2항을 적용할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).2. 원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.가. 망 소외1(이하 '망인'이라고 한다)은 광업소에서 선산부로 근무하던 중 1975. 12. 28. 업무상 재해를 당하여 그때부터 1976. 5. 3.까지 요양하다가 1976. 6. 4. 피고 로부터 장해등급 제11급 제5호의 판정을 받았고, 1976년 7월경 광업소를 퇴직한 후 1987. 8. 25. 진폐증 요양 대상자로 판정받았다.나. 피고가 평균임금 산정 특례를 적용하여 산정한 진폐증 진단일 기준 망인의 최초 평균임금 11,198원 45전은 망인의 퇴직일을 기준으로 퇴직 무렵으로 망인의 요양기간 동안 적용된 평균임금 2,325원 45전에 진폐증 진단 확정일까지 평균임금의 증감을 거처 산정한 최초 평균임금보다 현저히 낮다.3. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 망인의 퇴직일 이후 진폐증 진단일까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외되어야 하고 그 기간이 3월 이상이므로 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정사유 발생일로 보아야 한다. 그런데 망인의 진폐증으로 인한 보험급여 지급의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서, 망인의 퇴직일 무렵으로서 재직 중 업무상 재해로 인한 보험급여 산정시 망인에게 적용되 였던 평균임금에 터잡아 이를 산정할 수 있고, 이 평균임금의 금액이 평균임금 산정 특례에 따라 산정한 평균임금에 터잡는 것보다 망인의 유족인 원고에게 오히려 유리하고 달리 통상의 경우보다 현저하게 많다고 보이지 아니한다. 그렇다면 이와 달리 단지 평균임금 산정기간 중 요양기간이라는 이유만으로 평균임금 산정기간에서 제외하고 나머지 기간에는 망인에게 지급된 임금 총액이 확인되지 아니한다는 이유만으로 원고 등 에게 오히려 불리한 평균임금 산정 특례를 적용할 수는 없으므로, 이와 달리 평균임금 산정 특례를 적용하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다.같은 취지에서 피고의 이 사건 처분을 위법하다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 평균임금 산정 특례에 관한 법리오해의 위법이 없다.4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 재판장 대법관1대법관 대법관1주심 대법관 주심 대법관1대법관 대법관2