요양승인및보험급여징수처분취소

【연관판결】서울고등법원,2013누842,2심-대법원,2013두17459,3심【주문】1. 원고의 청구를 모두 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【이유】1. 처분의 경위다음의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.가. 원고는 2005. 1. 1. ○○○○○○○○○ 주식회사로부터 인천 연수구 등 인천광역시 관내 8개구에서 ○○○○○○를 판매 및 설치하는 업무를 위탁받아 관련된 정보통신공사업을 영위하여 오던 회사인데, 2007. 11. 6. 보조참가인과 '인천 연수구 지역 ○○○○○○ 설치 및 사후서비스 업무'(이하 '이 사건 업무'라고 한다)에 대한 업무위탁계약(이하 '이 사건 업무위탁계약'이라고 한다)을 체결하였다.나. 보조참가인은 2010. 2. 18. 10:00경 인천 연수구 소재 oooooo공단으로부터 ○○○○○○ 가입신청을 받아 공단건물의 옥상에 위성TV 안테나를 설치하는 작업을 하던 중 사다리가 넘어지는 바람에 3m 높이에서 떨어지는 이 사건 재해를 당하여 '우측 요골두 골절, 우측 대퇴골 전자하 골절, 우측 치골 하지 골절, 우측 척골 오훼돌기 골절'이란 이 사건 상병을 입고, 2010. 6. 21.경 피고에게 요양급여신청을 하였다.다. 이에 대하여 피고는 ① 2010. 7. 30. 이 사건 상병을 업무상 재해로 인정하여 보조참가인에게 이 사건 요양승인처분을 하였고 그에 따른 산업재해보상보험급여를 지급하였으며, ② 원고가 고용보험법 및 산업재해보상보험법에서 정한 당연 보험가입자에 해당함에도 보험가입신고를 게을리 한 기간 중에 원고의 근로자인 보조참가인에게 보험사고가 발생하여 보험급여가 지급되었다는 이유로, 별지〈보험급여 지급 및 징수 내역표〉의 '징수처분일'란 기재 각 일자에 원고에 대하여 위와 같이 지급된 보험급여액의 100분의 50에 해당하는 금액으로서 위 내역표의 '급여징수액'란 기재 각 산재보험급여액을 징수한다는 내용의 이 사건 징수처분을 하였다.2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장보조참가인은 원고와 이 사건 업무에 대한 위탁계약을 체결한 개인사업자로서 원고로부터 업무수행에 대한 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 아니하며, 원고의 경쟁업체로부터 업무를 위탁받아 처리하기도 하고, 원고로부터 수행한 업무성과에 따른 수수료를 지급받을 뿐 임금을 지급받지 아니하며, 원고의 일반근로자들과는 달리 취업규칙 등의 적용을 받지 아니하는 등 원고에게 고용된 근로자에 해당하지 않는다.더구나 이 사건 재해는 보조참가인이 원고로부터 지시를 받은 작업을 수행하다가 발생한 것이 아니라 스스로 ○○○○○○가입신청을 받아 자신의 영업으로 전산접수 의뢰를 한 다음 설치작업을 하다가 당한 재해로서 업무상 재해에 해당하지 아니한다.따라서 보조참가인이 원고에게 고용된 근로자로서 업무를 수행하다가 이 사건 재해를 당하였음을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하다.나. 판단1) 보조참가인이 원고에게 고용된 근로자인지의 여부근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).살피건대, 갑 제3, 15, 16, 17호 증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4, 5호증의 각 기재와 증인 피고보조참가인1, 소외2의 각 증언 및 증인 소외3, 소외4의 각 일부증언에 변론전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 보조참가인은 정해진 시간에 출근하여 출퇴근 카드를 작성하고 위성TV 설치작업지시와 자재를 수령하였고, 물리적으로 1일 설치할 수 있는 수량이 사실상 정해져 있으며 당일 수령한 설치작업지시를 모두 수행한 후에야 퇴근할 수 있는 등 원고에 의하여 정해지는 근무시간과 근무장소에 구속을 받았다고 볼 수 있고, 설치작업을 종료한 때에 특별한 절차 없이 퇴근을 하였으므로 퇴근에 다소 융통성이 있었다고 하더라도 이는 업무의 성격에 기인한 것이므로 이를 들어 퇴근이 보조참가인의 자유처분에 맡겨져 있었다고 보기 어려운 점, ② 보조참가인은 위성TV 설치를 위한 기본적인 자재를 원고로부터 공급받았고, 원고로부터 위탁을 받은 업무 외에는 다른 경쟁회사의 상품을 취급하거나 관련 업무에 종사할 수 없다고 약정하였으므로 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없었다고 봐야 하는 점, ③ 보조참가인은 원고의 '현장기사 관리지침'에 따라 사원신분증을 패용하고 유니폼을 착용하여야 하며 무단조퇴와 결근에 대하여 제재를 받는 등 업무수행과 관련하여 원고로부터 상당한 지휘·감독을 받는 점, ④ 보조참가인의 업무내용은 단순노동으로서 업무수행에 있어서 보조참가인에게 특별한 재량이 부여된다거나 비용지출이 요구된다고 보기 어렵고, 1건씩 계산되는 수수료의 액수가 20,000원 안팎의 소액이어서 설치작업의 대가로 지급하는 수수료는 오로지 노동의 대가로 봄이 타당하며, 수수료의 액수도 원고가 보조참가인의 노동(설치작업)에 대한 고객의 평가 등(해피콜, 현장기사 관리결과 등)을 기초로 일방적으로 결정하되 설치작업건수 60건을 기준으로 하여 사실상 매월 일정금액 이상의 돈이 지급될 수 있게 하면서 60건을 초과하는 작업에 대하여 혜택을 부여하는 등 수수료를 차등지급하기로 미리 정해져 있었으므로 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실초래가 보조참가인에게 있다고 보기 어려워 위 수수료는 근로의 대가로 봄이 상당한 점, ⑤ 보조참가인은 원고와 영업계약을 맺은 자영업자들과는 달리 설치작업을 담당하는 설치기사로서 대부분 설치작업만을 수행하고 그 수수료를 지급받았고, 일부 스스로 영업을 하고 그와 관련한 수수료전액을 수령하였다고 하더라도 이는 원고에게 귀속되는 영업수수료 이외의 이익을 얻고자 하는 원고로부터 매월 일정 건수 이상의 영업을 하도록 독려를 받았기 때문이므로 그 영업경위와 건수, 수수료의 액수를 고려하면 원고로부터 독립되어 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 보조참가인은 원고의 사업에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.2) 업무상 재해인지 여부을 제11호증의 기재와 앞서 든 각 증거를 종합하면, 보조참가인이 직접 고객으로부터 가입신청을 받아 이를 원고에게 전산접수를 한 후 설치작업을 하는 것은 원고의 영업독려에 따른 것일 뿐만 아니라 이 사건 업무위탁계약의 내용에서 정한 보조참가인의 업무에 속하는 일인 사실을 인정할 수 있다.따라서 이 사건 재해는 보조참가인이 업무를 수행하는 중에 발생한 재해에 해당한다.3) 그렇다면 위와 다른 전제에서 선 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다.3. 결론따라서 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1