요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2012누27871,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2010. 5. 31. 16:00경 경기 양평군 옥천면 이하생략 외 11필지 대지조성공사현장에서 일을 하다가 굴삭기 바가지가 옆으로 기울면서 담기지 있던 돌이 원고의 발등에 떨어지는 사고(이하 '이 사건 재해'라 한다)로 "우 제1, 2, 3, 4, 5 족지 근위지부 압궤상(근위지부 골절상, 신경손상, 동맥손상, 건손상)"으로 진단받고 피고에 대하여 요양신청을 하였다.나. 피고는 2010. 8. 5. 원고가 원수급인인 소외1로부터 석축시공 공사를 하도급받은 자로서 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다는 이유로 요양을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장 요지원고는 소외1로부터 일당 25만 원을 받기로 하고 위 공사현장에 고용된 자로서 근로기준법상 근로자에 해당한다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결).이 사건의 경우, 을 제2호증의 4, 5, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 각 기재, 을 제3호증의 5, 을 제5호증의 각 일부 기재, 증인 소외1의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, ① 위 대지조성공사를 건축주로부터 수급한 소외1은 부지조성공사를 주로 하는 원고에게 그 공사방법에 대한 의견을 물어 원고가 제시하는 방법으로 이 사건 재해일부터 공사를 시작하기로 한 점, ② 원고가 이 사건 재해일에 굴삭기 기사 소외2과 석축시공 보조공 1명을 데리고 위 공사현장에 가서 굴삭기를 이용하여 석축을 쌓는 작업을 하던 중 이 사건 재해가 발생한 점, ③ 이 사건 재해일에 15톤 덤프트력 5차량 분량의 돌이 투입되었는데 돌을 주문한 사람은 원고인 점, ④ 이 사건 재해 발생 전에 원고와 소외1 사이에 원고, 보조공, 굴삭기 기사의 일당, 굴삭기의 사용료에 관하여 협의를 한 사실이 없고, 원고와 소외1 사이에 근로계약서가 작성된 적도 없는 점, ⑤ 소외1은 건설업 면허가 없는 자로서 부지조성 공사의 전문가가 아니고 이 사건 재해일에 공사현장에 있기는 하였으나 공사를 감독하거나 작업지시를 한 것은 아니고 원고와 공사에 관한 협의를 한 것으로 보이는 점, ⑥ 소외1은 이 사건 처분 전에 피고 직원에게 진술하는 과정 및 이 법원에서의 증언에서 원고에게 도급을 준 것은 아니고 원고와의 협의 하에 공동으로 또는 동업으로 부지조성공사를 한 것이라는 취지로 진술하고 있는데, 그 진술은 비교적 일관성을 유지하고 있는 점, ⑦ 굴삭기 기사 소외2은 피고 직원에 대한 최초 진술에서 자신이 건축주로부터 부지조성공사를 수급하여 원고를 고용하였다는 취지로 허위의 진술을 한 바 있는 점을 모두 감안하면, 을 제3호증의 5, 을 제5호증의 기재, 증인 소외2의 증언만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외1에게 근로를 제공하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증기가 없으므로 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.판사 판사1