평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2011누25533,2심-대법원,2012두5404,3심【주문】1. 피고가 2009. 12. 23. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【이유】1. 처분의 경위가. 소외1은 소외2이 운영하는 '○○산업' 소속 근로자로서 2008. 11. 25. 09:40경 전남 완도군 노화읍 이하생략에 있는 ○○○ 광업소의 지하 막장에서 천공작업을 하다가 상부에서 떨어지는 암석에 머리를 맞아 두개골내출혈로 사망하였다. 피고는 위 사고를 업무상 재해로 인정하여 소외1의 배우자인 원고에게 재해일 이전 3개월간 지급된 780만 원(월급 260만 원)을 그 기간의 총일수로 나눈 평균임금 85,511.91원을 기초로 유족급여 및 장의비를 지급하였다.나. 이에 원고는 소외1의 1일 통상임금인 104,000원이 위 평균임금보다 상회하여 통상임금을 기준으로 유족급여 및 장의비를 산정하여야 한다고 주장하며 피고에게 평균임금의 정정 및 보험급여 차액을 지급하여 달라고 청구하였다. 이에 피고는 2009. 12. 23. 원고에 대하여 소외1의 월급 260만 원을 통상임금으로 산정하기 위하여는 휴일, 연장, 야간근무수당, 연월차수당, 상여금 등의 포함여부가 확인되어야 하나 이에 대한 확인이 어려워 월급 260만 원을 통상임금으로 산정할 수 없다는 이유로 평균임금 정정을 불승인하고 보험급여 차액을 부지급한다는 이 사건 처분을 하였다.[인정근거] 갑 제2호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법여부가. 원고의 주장소외1이 ○○산업으로부터 받은 통상임금이 평균임금을 상회하여 통상임금을 평균임금으로 보아야 함에도 피고는 아무런 근거도 없이 소외1과 oo산업과의 근로계약이 포괄임금제라고 판단하면서 재해일 이전 3월간의 근로자에 대하여 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정된 금액을 보험급여의 기초로 삼아야 한다는 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령별지 기재와 같다.나. 인정사실(1) 소외1은 2008. 1. 21. ○○산업에 입사하여 6개월 단위로 근로계약을 체결하면서 근무하였는데, 2008. 8. 18. 소외2과 사이에 다음과 같은 내용의 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하였다.1. 급여는 월 25일 조업을 기준으로 하고, 월정액 2,600,000원으로 한다.2. 하루(일) 갱내 근무 8시간(08:00 17:00, 오전 전후 휴식시간 30분씩)으로 하고, 월 휴가는 사용자의 계획 하에 실시한다. (공유는 직영공휴를 우선으로 한다.)3. 노임계산방법1) 월정액/25일 = 일당2) 년, 월차, 주휴 수당 없음3) 연근수당 = 일당 / 8(10) 1.5배 4) 휴근수당 = 일당의 100% 지급 5) 상여금, 퇴직금 없음.6) 지각조퇴(결근시 사용자가 급여 차등지급)(2) ○○산업은 소외1을 포함하여 근로자 3인(다만 2009. 10.경은 4인)으로 구성된 사업장이고, 원고는 2008. 2.경부터 2008. 12. 1.까지 ○○산업으로부터 월 260만 원의 급여를 받았다.[인정근거] 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 2 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 판단(1) 위 인정사실 및 위에서 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 소외1의 월급 260만 원은 통상임금이라고 할 것이고, 위 통상임금이 재해일 이전 3월간의 근로자에 대하여 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정한 평균임금 85,511.91원을 상회함은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 통상임금액을 평균임금으로 하여 보험급여의 기초로 삼아야 할 것이다.① 이 사건 근로계약에서 퇴직금 지급의무가 없다는 규정은 계속근로기간이 1년 이상임에도 불구하고 퇴직금 지급의무를 배제하려는 취지라면 강행법규인 근로기준법 제 34조에 위반되어 무효인 점(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조), 원고는 ○○산업에서 1년 이상 계속근무를 하지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고가 받은 월 급여 260만 원 중에 퇴직금이 포함되어 있다고 볼 수 없다.② ○○산업은 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장으로 근로기준법상의 연월차 유급휴가를 지급할 의무가 있는 사업장이 아닌 점, 주휴 수당과 상여금은 근로계약, 취업규칙 등에서 지급 규정이 있어야 사업주의 지급의무가 발생하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약상 원고에게 연월차 수당, 주휴수당, 상여금의 지급청구권은 발생조차 하지 않았으므로, 원고가 받은 임금 속에 위 수당 등이 포함되어 있다고 할 수 없다.③ 이 사건 근로계약에서 연장 및 휴일근로수당을 월정액 260만 원과 별도로 지급하기로 규정하고 있는바, 소외1이 연장 및 휴일근로를 하였다면 별도의 수당을 지급받을 것인 점, ○○산업의 사업주 소외2은 원고가 연장근로를 하지 않았다고 진술하는 점, 원고가 근무한 ○○○ 광업소의 광산은 16:30 이후 발파작업이 있기 때문에 그 시간에는 광산에서 나와 있어야 하는 점, ○○산업이 작성한 급여대장(갑 제3호증)에서 기본급 항목란에 260만 원으로 기재되어 있을 뿐 상여금 등 제수당 항목란에 아무런 기재가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 ○○산업에게 연장근로나 휴일근로를 제공하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 따라서 원고가 받은 260만 원에 연장휴일근로수당이 포함되었다고 볼 여지가 없다.기본임금을 미리 정하지 않고 제 수당을 합한 금액을 월급여액으로 정하는 이른바 포괄임금제는 근로자에게 불리하고 특수한 형태의 근로계약이므로, 포괄임금제에 의한 근로계약의 인정은 엄격하게 인정하여야 할 것이다.(3) 따라서 소외1이 월 급여로 받은 260만 원을 통상임금으로 보지 않고, 재해일 이전 3월간의 소외1에게 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정한 평균 임금이 적법함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 한다.판사 판사1