요양승인취소결정및부당이득징수취소

【연관판결】광주고등법원,2012누156,2심-대법원,2012두12754,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【이유】1. 처분의 경위○ 원고는 2009. 9. 25. "2009. 8. 16. 전남 구례군 구례읍 봉동리 이하생략에 있는 '○○○모텔'의 정원수 6그루에 대한 전지작업에 대하여 위 모텔을 운영하는 피고보조참가인1으로의 근로자로 고용되어 작업 중 3m 아래로 추락하는 사고(이하, '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 '좌 대퇴골 경부골절, 좌 완관절 염좌, 우 흉부 타박상, 요추임좌, 치아진탕 등'(이하, '이 사건 상병'이라 한다)를 입었다"고 주장하면서 피고에게 요양 신청을 하였다.○ 피고는 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당한다고 보고 원고의 요양을 승인한 후 원고에게 보험급여(휴업, 요양급여 등) 합계 35,358,550원을 지급하였는데, 위 소외1은 피고로부터 산업재해보상보험 가입신고를 게을리한 기간 중에 이 사건 사고가 발생하였다는 것을 이유로 원고에게 지급된 보험급여의 50%에 해당하는 금액의 부과처분을 받게 되자, 피고에게 원고가 자신이 고용한 근로자가 아니라는 취지의 진정을 제기하였다.○ 이에 피고는 사실관계 확인과 현지 출장조사를 거쳐 2010. 7. 9. 원고는 실질적으로 피고보조참가인1으로부터 정원수 전지작업을 도급받아 수행한 조경업자로 산업재해보상보험법 적용대상인 근로자에 해당하지 않는다'는 이유로 위 요양승인 처분을 취소하는 한편 산업재해보상보험법 제84조 제1항에 따라 지급한 보험급여액 35,358,550원을 부당이득금으로 징수하는 이 사건 처분을 하였다.○ 원고는 이 사건 처분에 대하여 피고에게 심사청구를 하였으나 피고로부터 2010. 12. 7. 심사청구 기각결정이 내려지자, 다시 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2011. 5. 29., 2011. 3. 24.자 기각재결서를 송달받은 후 2011. 7. 18. 이 사건 소를 제기하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4호증, 을 제1, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 이 사건 사고 당시 피고보조참가인1으로부터 15만 원 내지 20만 원을 받기로 하고 일용근로자로 고용되어 피고보조참가인1으로부터 작업지시를 받고 점심식사 등을 제공받는 등 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고보조참가인1에게 근로를 제공하였으므로 산업재해보상 보험법의 적용을 받는 근로자라 할 것임에도 불구하고, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령별지 관계법령 기재와 같다.다. 판단(1) 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 근로기준법에 따른 근로자를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고있지 아니하므로, 보험급여대상자인 근로자는 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지 여부에 의하여 결정된다(대법원 1999. 2. 24, 선고 98두2201 판결 등 참조).또한 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 등 참조).(2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 갑 제7호증, 을 제3 내지 10호증, 을 제11호증의 3, 을 제14호증, 을 가 제1호증, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 그 인정 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 사고 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고보조참가인1에게 근로를 제공한 근로자가 아니라 조경업을 전문으로 하는 독립된 사업자로서 산업재해보상보험법 적용대상인 근로자에 해당하지 않는다고 봄이 상당하므로, 피고가 같은 이유에서 한 이 사건 처분을 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.① 원고는 2003. 10. 1. 전남 구례군 토지면 오미리 이하생략에서 '○○조경공사'라는 상호로 사업자등록을 하였다가 2008. 7. 29. 폐업한 후 다시 2008. 8. 5. 원고의 처 소외5 명의로 '○○조경공사(수목원)'이라는 상호로 사업자등록을 한 후 원고의 명함에 ,○○조경(수목원) 대표'로 기재하고 '○○조경(수목원), 생략, 생략'라고 표시된 화물차량(생략)을 이용하여 수목원을 운영하면서 정원조경 및 관리업을 영위하여 왔다.② ○○○모텔을 운영하는 피고보조참가인1은 평소 전지작업을 부탁해 온 인근 식당에서 일하는 사람이 다른 곳에 취직하여 전지작업을 부탁할 수 없게 되자, 남편의 지인인 소외6으로부터 원고를 소개받아 ○○○모텔 정원 내의 나무들에 대한 전지작업을 부탁하면서 그 대가로 15만 원을 주기로 원고와 약정한 점, 원고가 ○○○모텔 정원에서 전지작업을 할 당시 피고보조참가인1은 원고에게 "잘라서 예쁘게 해 주세요"라고 하였을 뿐 그 외 특별한 작업지시를 하지는 않은 점, 작업완료에 걸리는 시간도 따로 정해지지 않았으며, 이와 관련하여 원고는 "반나절이면 일이 끝날 줄 알았는데 막상 일을 하고 보니 늦어지게 돼서 20만 원을 달라고 요구하였다"라고 진술하고 있는 점, 전지작업 당시 사용된 작업도구는 원고의 소유였던 점, 당시 피고보조참가인1은 남편 소외4와 점심 식사를 하러 가다가 작업 중이던 원고를 보게 되자 원고에게 식사를 권유하여 인근 식당에서 함께 점심 식사를 하게 되었던 것으로서 피고보조참가인1이 원고에게 반드시 점심을 제공하기로 미리 약정되어 있지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고의 위 전지작업은 피고보조참가인1에게 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는 종속적 관계에서 이루어진 것으로 보기 어렵고, 그 작업의 완성이 도급계약에 있어서와 같이 원고에게 일임되어 있었다고 봄이 상당하다.③ 이 사건 사고 후 원고는 2009. 8. 30. 위 소외3에게 "아무런 피해를 주지 않을 테니 근로자인 것처럼 신고를 해 달라"고 부탁하여 피고보조참가인1으로 하여금 사업주 확인서와 산업재해보상보험 요양신청서를 작성하게 하여 2008. 9. 25. 피고에게 요양신청을 하였다.④ 무엇보다 원고는 조경업을 전문으로 하는 사업자임에도 마치 소외2이 원고를 고용한 것처럼 허위의 사업주 확인서와 산업재해보상보험 요양신청서를 작성하게 한 다음 피고에게 요양신청을 하여 보험급여를 받있다는 범죄사실로 사기죄로 기소되어 2011. 10. 21. 광주지방법원 순천지원(2011고단1233)에서 징역 6월에 집행유예 2년 및 200시간의 사회봉사 명령의 유죄판결을 선고받았다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2