유족급여및장의비부지급처분취소

【연관판결】부산고등법원,2011누4145,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 소외1(이하 '망인'이라 한다)의 사실혼 배우자이다.나. 망인은 2010. 9. 19. 11:40경 울산 울주군 삼남면 교동리 소재 ○○○○○○○아파트 오수처리시설 폐쇄공사 현장에서 정화조 내 청소작업을 하던 중 유독가스 중독 혹은 산소결핍으로 질식사하였다(이하 '이 사건 사고'라 한다).다. 원고는 2010. 12. 23. 피고에 대하여 유족급여·장의비 지급 청구를 하였으나, 피고는 2010. 12. 29. 원고에 대하여 '망인은 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다'는 이유로 유족급여·장의비 부지급처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장망인은 소외 주식회사 ○○○○(이하 '소외 회사'라고 한다)과 노무도급계약을 체결하고 소외 회사의 지휘·감독을 받아가며 위 공사현장에서 일하다가 사망하였다. 그러므로 망인은 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 하여 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 인정사실1) 가) ○○○○○○○아파트 입주자대표회의는 그 아파트의 기존 오수처리시설을 폐쇄하고 그 아파트 각 세대에서 나오는 오수를 울산광역시의 하수종말처리장으로 직접 보내는 직관로를 설치하기 위하여, 2010. 9. 13. 소외 회사와 다음과 같은 내용의 공사계약을 체결하였다.○ 공사명 : 오수처리시설 폐쇄공사○ 공사금액 : 7,340,000원(부가세 별도, 재료비 640,584원, 노무비 4,606,959원, 경비 1,829,000원, 이윤 566,123원)○ 공사기간 : 2010. 9. 13. ~ 2010. 9. 30.○ 소재지 : 울산 울주군 삼남면 교동리 이하생략○ 발주자 : ○○○○○○○아파트 입주자대표회의 회장○ 수주자 : 소외 회사○ 공사개요 : 배수작업, 미처리오수 위탁처리, 정화조 청소 및 세척, 기계장치 철거, 폐기물 처리, 배관공사 등나) ○○○○○○○아파트의 기존 오수처리시설은 지하에 위치하여 있고，오수가 유입되는 스크린조를 시작으로 유량조절조, 오니농축저류조, 폭기조, 침전조，소포조, 여과조，소독방류조로 구성되어 있다. 위 오수처리시설 폐쇄공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)는 기존의 오수처리시설을 구성하는 각 조의 오수를 제거, 청소하고 기계나 배관 등을 철거한 후 그 각 조의 개구부를 마감처리하는 공사이다.2) 소외 회사는 오수정화시설 및 설계·시공업, 환경관련 기계제조·판매업 및 약품 도·소매업, 환경기자재 도·소매업 등을 영위하는 업체로서, 대표자를 포함하여 4명의 직원이 있으나 시공 기술 인력은 없이 주로 오수처리시설의 설계업무를 수행하고 있다. 하여 소외 회사는 이 사건 공사와 관련하여 그 공사가 가능한 지역인지 등에 관한 사전조사를 거쳐 공사도면을 제작하고, 배수설비 설치신고 및 오수처리시설 폐쇄신고를 하며, 그 공사를 완료한 후에는 준공검사 신청을 하는 업무를 수행하는 한편 이 사건 공사의 시공은 아래와 같은 방식으로 망인으로 하여금 수행케하였다.3) 망인은 2010. 9. 13. 소외 회사와 같은 달 20.까지 이 사건 공사를 완료하고 그 대가로 250만 원과 별도의 배관공사비(액수는 미확정, 소외2은 100만 원에서 250만 원 사이일 것으로 추정하고 있다)를 받기로 구두 약정하고, 2010. 9. 13.부터 같은 달 19.까지 소외3와 소외4를, 같은 달 17.에는 소외5를 각각 일용근로자로 고용하여(소외5는 2010. 9. 17. 망인으로부터 배관공사와 관련하여 도움을 달라는 부탁을 받고 일하게 되었는데, 통상적으로 서로 일을 하고 나면 8~10만 원을 주었기 때문에 그 당시 일당에 대하여는 아무런 언급을 하지 않았다) 이 사건 공사를 수행하였다.4) 망인은 이 사건 공사에 필요한 장비(펌프, 환기팬, 절단기, 안전장비 등)를 보유하고 있어 이를 이 사건 공사현장에 가지고 가서 사용하였다. 또한 망인 스스로 ○○○○○○마트 및 ○○○○○○이라는 상호의 자재매장에서 이 사건 공사에 필요한 PVC 하수관, 방진복, 고무장갑, 실장갑, 마대, 본드 등 각종 자재를 구입하여 사용하였다.5) 소외 회사의 대표자인 소외2은 망인이 이 사건 공사를 하던 기간 중인 2010. 9. 13. 및 같은 달 14.，15.，17.에 이 사건 공사현장을 방문하여 망인에게 발주자의 요구사항을 전달하고 작업이 잘 이행되고 있는지 여부 등을 확인하였는데，그 방문 시 공사 현장에 머문 시간은 약 20~30분 정도에 불과하다. 소외2은 이 사건 사고 당일 이 사건 공사현장이 아닌 다른 곳에 있었다.6) 소외2은 2010. 9. 17. 배수공사와 관련하여 문제가 발하자 망인 및 소외5에게 배관연결방법에 관하여 지시한 바 있으나, 그 방법이 적절하지 않아 다시 논의를 한 끝에 결국 소외5가 제시한 방법으로 배관연결작업이 이루어졌다.7) 망인과 소외3는 2010. 9. 19. 이 사건 공사현장에 있는 정화조의 소포조 내에서 오수 및 슬러지 제거를 수작업으로 하던 중 유독가스 중독 혹은 산소결핍으로 인하여 쓰러졌고，이를 목격한 소외4가 119에 구조신고를 한 후 구조대원이 도착하기 전에 망인과 소외3를 구조하기 위해 정화조 내부로 들어갔으나 미처 이들을 구조하지 못하고 망인, 소외3와 함께 사망하였다.8) ○○지방노동청 ○○지청장이 망인의 고용보험 피보험자 자격의 확인을 위해 발급한 망인에 대한 고용보험 일용근로내역서에는 망인이 일용근로자로 근무한 사업장에 이 사건 공사현장이 포함되어 있지 않다.9) 망인은 2007. 10. 22.부터 2008. 12. 31.까지 약 14개월간 사업자등록을 하고 도급 또는 하도급을 받아 공사를 시공한 적이 있다.또 망인은 2010. 5. 및 같은 해 6.경 소외 회사로부터 ○○○○○아파트의 정화 조공사 2건을 각각 400만 원(소외 회사가 도급받은 공사금액은 각각 666만 원, 624만 원이다)에 일괄 하도급받아 시공한 바 있다.10) 정화조 폐쇄공사는 비교적 소규모의 소액 공사로서 그 발생 빈도가 낮고 공사비 대부분이 인건비이어서, 대부분의 경우 처음 공사를 도급받은 업체가 수주 후 공사 장비를 보유하면서 공사경험이 있는 사람(전문 시공자)에게 일괄 하도급을 주어 시공하는 방식으로 이루어지고 있다.11) ○○지방고용노동청 oo지청에서는 이 사건 사고와 관련한 산업안전보건법 위반자를 망인으로 판단한 후 망인이 사망하였음을 이유로 해당사건을 내사종결처리하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 10호증, 을 제3 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재，변론 전체의 취지다. 관계 법령별지 기재와 같다.라. 판단1) 산업사고보상보험법에 정해진 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급하는 보험급여로서 여기에서 말하는 근로자는 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다. 그런데 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조).2) 이에 보건대 앞서 본 사실이나 이를 통해 알 수 있는 사정, 특히, 가) 망인이 소외 회사와 사이에 근로일수, 작업의 시간이나 질에 따라 보수를 받기로 한 것이 아니라 소정 기간 동안 이 사건 공사를 완료하고 그 대가로 일정 금액을 받기로 한 점, 나) 이 사건 공사를 수행함에 있어 필요한 장비는 망인 소유의 장비를 사용하였고 이에 필요한 자재의 구입 및 인부의 수급도 망인이 하였던 점, 다) 소외 회사는 직원이 4명에 불과한 데다 시공기술 인력은 없는 점，라) 소외 회사 소외2은 이 사건 공사기간 7일 중 4일에 걸쳐 이 사건 공사현장을 방문하였지만 머문 시간이 약 20~30분 정도에 불과한 데다 발주자의 요구사항을 전달하고 작업진행 상황을 확인하는 등 하였을 뿐，이 사건 공사에 관하여 구체적, 개별적인 지휘·감독 등을 하지는 못하였던 점, 마) 소외2이 한번 망인 및 소외5에게 배관연결작업과 관련된 지시를 한 적이 있으나 이는 배수공사와 관련하여 문제가 발생하여 이를 해결하기 위하여 서로 논의하는 과정에서 이루어진 것이고 소외2이 지시한 방법도 적절하지 않아 결국 소외5가 제시한 방법으로 공사가 이루어진 점 등을 종합하여 보면，이와 같은 사실만으로는 망인이 소외 회사로부터 이른바 노무도급을 받아 소외 회사의 지휘·감독을 받아가며 이 사건 공사현장에서 근로자로서 일하였다고 인정하기 부족하고, 달리 그렇게 볼 증거가 없다.3) 따라서 망인은 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없으므로 이와 같은 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2