유족급여 및 장의비부지급 처분취소

【연관판결】서울고등법원,2012누25547,2심-대법원,2013두10717,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2011. 6. 27. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 결정처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2010. 10. 29. 16:00경 ○○산업 주식회사(이하 '○○산업'이라 한다) 제1공장동 지붕 환기구 철기 및 슬레이트 보수공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하기 위하여 지붕 위에 올라가서 슬레이트 교체 수리작업을 하던 중 슬레이트가 파손되며 추락하여 같은 날 19:10경 사망하였다(이하 '이 사건 사고'라 한다).나. 망인의 처인 원고는 피고에게 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 주장하며 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2011. 6. 27. '이 사건 공사는 건설업면허가 없는 개인이 공사금액 380만 원에 도급받은 공사로서 총공사금액이 2,000만 원 미만이므로 산재보험 적용제외 사업장에 해당할 뿐 아니라, 망인이 근로기준법상의 근로자에도 해당하지 아니한다'는 이유로 지급을 거부하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(이하 가지번호 포함) 내지 갑 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고 주장의 요지망인은 ○○산업으로부터 이 사건 공사를 하도급받은 사업주가 아니라 이 사건 공사를 위하여 ○○산업에 채용된 일용근로자이거나, 또는 ○○산업으로부터 지휘·감독권을 유보한 채 이 사건 공사를 도급받은 소외3의 구체적인 작업지시를 받아 이 사건 공사 현장에서 근로를 제공한 근로자이다. 따라서 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당하고, 그와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실(1) 2010. 9. 초경 태풍으로 인하여 ○○산업의 공장동 3개동 중 제1공장의 지붕 슬레이트가 파손되자 ○○산업의 대표이사인 소외2는 평소 알고 지내던 개인공사업자인 소외3에게 이 사건 공사를 도급주었다. 이 때 공사기간은 2010. 10. 29. ~ 10. 30.까지 2일간으로 하고 공사대금은 380만 원으로 하기로 하였는데 공사계약서는 별도로 작성하지 아니하고 구두계약을 하였다(위 계약체결 후 소외5과 망인은 공사현장을 살펴본 후 380만 원은 금액이 너무 적으니까 공사하면서 그때그때 들어가는 비용으로 추가 정산해달라는 요청을 위 소외2에게 하였다).(2) 위 계약체결 이후 소외3은 망인에게 연락하여 지붕보수공사 중 슬레이트 보수 및 실리콘 작업 등은 소외3 자신이 하고, 지붕앵글 고정작업, 환기구 철재 절단작업, 판넬 옆 철판작업 등 철골 관련 작업은 망인이 맡도록 하여 작업을 분담하였다. 아울러 소외3은 ○○산업으로부터 공사대금 중 300만 원을 선지급받아 슬레이트, 실리콘 등의 자재를 구입하고, 망인에게는 자재비조로 100만 원을 선지급하여 철판 등 자재를 구입하게 한 다음 각자 맡은 부분 공사를 하고, 그 이후 인건비 및 자재비를 제외한 금액은 소외3과 망인이 각자 수입으로 갖기로 하였다.(3) 망인은 맡은 공사 부분 작업을 함에 있어 2010. 10. 27.경 알고 지내던 일용근로자인 소외4에게 연락하여 일당 140,000원을 주기로 하고 채용한 후 2010. 10. 29. 소외4에게 작업지시를 하여 현장에서 일하게 하였다.(4) 한편, 공사 자재구입과 관련하여 소외3과 망인은 공급받는 자를 ○○산업으로 하여 세금계산서를 발급받았다.[인정근거] 갑 제1호증, 갑 제6호증, 을 제1호증, 을 제3호증, 을 제4호증 을 제7호증 내지 을 제14호증의 각 기재, 증인 소외5의 일부 증인, 변론 전체의 취지다. 관계법령별지 관계법령 기재와 같다.라. 판단(1) 산업재해보상보험법(이하 '법'이라고 한다) 제5조 제2호는 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 근로기준법에 따른 근로자를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로, 보험급여대상자인 근로자는 근로기준법에 따른 근로자인지에 의하여 결정되고(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결 등 참조), 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용인지 도급인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그리고 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).(2) 우선 망인이 ○○산업에 채용된 일용근로자인지 여부를 본다.앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증기에 변론 전체의 취지를 더해 보면 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 망인은 소외3으로부터 연락을 받고 이 사건 공사에 참여하게 되었으며, 이 사건 공사와 관련하여 소외3 이외에는 ○○산업 대표이사나 직원 등과 접촉한 적은 없는 점, ② 공사분담, 자재구매, 작업인부 채용 등도 소외3과 상의하거나 망인이 독자적으로 행하였을 뿐 ○○산업측의 지시나 감독은 없었던 점, ③ 자재구입대금도 소외3으로부터 직접 지급받은 점, ④ 지급받은 대금 중 인건비와 자재구입비를 나머지를 망인이 이익으로 취득하기로 소외5과 약정하였고, ○○산업으로부터 별도로 일당이나 보수를 지급받지는 아니한 점, ⑤ 망인은 작업인부 채용시 자신이 샤시 기사를 하면서 알고 지냈던 소외4을 채용하였고, 그에 대한 일당도 망인 자신이 직접 지급하기로 한 점, ⑥ 이와 같이 이 사건 공사와 관련하여 망인이 업무를 진행함에 있어 ○○산업측의 지휘감독을 받은 적은 전혀 없고, 망인이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○산업에 근로를 제공하였다고 볼 만한 사정도 나타나지 아니하는 점 등을 종합하면 망인이 ○○산업의 일용근로자라고 보기 어렵다.달리, 망인이 ○○산업에 소속된 일용근로자에 해당한다고 볼 만한 증거가 없으므로, 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.(3) 다음으로, 망인이 소외3에게 채용된 일용근로자인지 여부를 본다.앞에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 기초하여 볼 때 망인은 소외3과 수익 분배약정을 하긴 하였으나, 이 사건 공사에 관여하게 된 경위, 일단 공사대금이 도급인인 ○○산업측에서 수급인인 소외3에게 지급된 이후 소외3이 망인에게 그 중 일부를 지급하는 구조인 점 등을 보면 망인은 소외5에게 고용된 근로자라고 볼 여지가 있다. 하지만 망인을 소외3에게 고용된 근로자로 본다고 하더라도 법 제6조 단서, 법 시행령 제2조 제1항 제3호 가목에 의할 때 이 사건 공사가 산재보험 적용대상이 되기 위해서는 총공사금액 2,000만 원 이상인 사업장이어야 하는데 이 사건 공사금액은 380만 원에 불과하므로(설령 추가공사분에 대하여 추가일당을 지급하기로 약정하였다거나, 세금계산서를 사실과 다르게 부풀려 작성한 바 있다고 하더라도 이 사건 공사와 관련한 총공사금액이 2,000만 원에 이를 것으로 보이지는 아니한다) 산재보험 적용사업장에 해당하지 아니한다.결국, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고의 위 주장도 이유 없다.3. 결론그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2