평균임금결정처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2009. 12. 8. 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다는 2009. 9. 22. 주식회사 ○○토건(이하 '○○토건'이라 한다)이 공사 일부를 하도급 받은 ○○○-○○○○ 연결도로 건설공사 현장에 전기기사로 고용되어, 같은 날 천공기 배전판에 전선을 연결하는 작업을 하다가 감전되는 사고를 당하였고(이하 '이 사건 사고라 한다), 이로 인하여 당일 사망하였다.나. 망인의 처인 원고가 2009. 12. 3. 피고에게 망인의 사망을 원인으로 한 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하자, 피고는 2009. 12. 8. 망인이 일용근로자이고, 이 사건 사고 무렵 받은 일당이 100,000원이었음을 전제로 망인의 일당 100,000원에 노동부장관이 고시한 통상근로계수 73/100을 곱한 73,000원(= 100,000원 × 73/100)을 망인의 평균임금으로 산정하고, 이를 기초로 하여 원고에게 유족급여 및 망인에 대한 장의비를 지급하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단가. 피고의 주장 요지원고의 유족급여 및 장의비 지급청구에 대하여, 피고는 망인의 평균임금이 73,000원임을 전제로 유족급여 및 장의비를 계산하여 이를 원고에게 지급한 사실은 있으나 따로 망인의 평균임금이 73,000원임을 확정하여 이를 원고에게 통지한 사실은 없는바, 피고가 원고에게 망인의 평균임금이 73,000원임을 전제로 유족급여와 장의비를 계산하여 지급하였다 하더라도 여기에 피고가 망인의 평균임금을 73,000원으로 결정한 처분이 포함되어 있다고 볼 수 없고, 달리 원고가 피고에게 망인에 대하여 산정한 평 균임금을 정정해 줄 것을 신청하여 피고로부터 그에 관한 처분을 받은 사실도 없으므로, 망인에 대한 평균임금결정처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 존재하지 않는 처분에 대한 것으로서 부적법하다.나. 판단이 사건 처분 당시 시행되던 구 산업재해보상보험법(2010. 1. 27. 법률 제9988호 로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제36조, 제62조 제2항 및 관련 [별표 3], 제71조 제1항의 취지를 종합해 보면, 업무상의 재해로 인하여 근로자가 사망하였을 경우, 피고는 먼저 해당 근로자의 평균임금을 산정하고, 그 평균임금을 기초로 하여 해당근로자의 유족에게 유족보상연금[급여기초연액(해당 근로자의 평균임금에 365를 곱하여 얻은 금액)의 100분의 47에 상당하는 금액] 또는 유족보상일시금(해당근로자의 평균임금의 1,300일분)과 장의비(평균임금의 120일분에 상당하는 금액)를 지급하도록 하고 있는바, 피고가 업무상 재해로 사망한 근로자의 평균임금을 산정하면 그와 같이 산정된 평균임금에 따라 그 유족이 지급받을 수 있는 유족급여와 장의비의 액수가 결정되게 되므로, 피고가 재해로 사망한 근로자의 평균임금을 결정하는 행위는 그 유족의 권리의무에 직접 법률적 변동을 일으키는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 봄이 상당하다.돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고는 2009. 12. 8. 원고에 대하여 '망인의 평균 임금을 73,000원으로 결장하고 이를 기초로 산정된 '유족급여 및 장의비를 지급'하였는바, 피고의 2009. 12. 8,자 처분에는 망인의 평균임금결정처분도 포함되어 있다고 할 것이므로 이에 반하는 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.3. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장망인은 일용근로자가 아닌 월급제 상용직 근로자로서, 구 산업재해보상보험법 시행령(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제23조 단서에서 규정한 일용근로자로 보지 아니하는 경우에 해당하는 근로자이기 때문에, 근로기준법에서 정한 바에 따라 '평균임금 산정사유가 발생한 날 이전 3개월간에 망인에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액'을 망인의 평균임금으로 산정하여야 한다. 그런데, 피고는 망인을 일용근로자로 보고 법 제36조 제5항, 법 시행령 제23조 본문, 제24조 제1항을 적용하여 망인의 일당 100,000 원에 노동부장관이 고시한 통상근로계수 73/100을 곱한 73,000원을 망인의 평균임금으로 산정하였으므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 관계법령별지 관계법령 기재와 같다.다. 인정사실1) 망인은 2006년경부터 공사현장에 기능공들을 데리고 다니면서 공사일을 맡아 하는 소외2의 소개를 받아 여러 건설공사 현장에서 일용직 전기기사로 일을 하여 왔다.2) 이 사건 재해가 발생하기 전 1년 동안 망인이 피고의 각 고용지원센터에 고용보험과 관련하여 신고한 근로현황 및 임금 내역은 아래 표와 같다.년월공사명하도급업체근로일수지급임금2008. 10.○○○○○○~○○○○○○(○○~○○간)복선전철공사○○토건 주식회사30일3,000.000원2008. 11.""29일3,300,000원2008. 12.""27일3,300,000원2009. 1.""23일3,000,000원2009. 2.""20일2,200,000원2009. 3.고용보험 신고 내역 없음2009. 4.○○-○○국도확장공사 중 ○○터널공사주식회사 ○○토건공사30일3,000,000원2009. 5.""""2009. 6.""""2009. 7.""""2009. 8.""""2009. 9.""21일 (9. 1.~ 9. 21.)2,100,000원○○○-○○○○ 연결도로 건설 공사○○토건 주식회사1일(2009. 9. 22.)100,000원3) 망인은 2009. 4. 1.경부터 2009. 9. 21.까지 주식회사 ○○토건공사(이하 '○○토건'이라 한다)에서 공사 일부를 하도급 받은 ○○-○○국도확장공사 현장에서 전기기사로 근무하였고, 2009. 9. 22. ○○토건에서 공사 일부를 하도급 받아 시공하던 ○○○-○○○○ 연결도로 건설공사 현장에서 전기기사로 일을 시작하였다가, 위 공사현장에서 일을 시작한 첫날 이 사건 재해를 당하여 사망하였다.4) ○○토건은 일용계약 팀장 소외2의 소개로 망인을 위 회사의 일용직 전기기사로 채용하였으며, 망인에게 일당 100,000원을 지급하되 한 달에 근무한 일수가 25일 이상이 되면 300만 원을 지급하기로 하고 채용하였다.5) ○○토건은 작업반장 소외2의 소개로 망인을 일용직 전기기사로 채용하였으며, 통상 일용직 전기기사에 대해서는 일당 100,000원 정도를 지급하므로 망인에게도 일당 100,000원을 지급하기로 서로 잠정적으로 협의하였으나, 하루나 이틀 정도 작업을 시켜본 후 망인의 능력에 따라 일당을 조정하려는 생각으로 망인과 구체적인 근로계약서는 작성하지 않았다.6) 한편, 소외2은 자신은 작업팀 팀장으로서 망인을 각 공사 하도급업체에 소개시켜 준 사람에 불과하며 망인의 사용자는 각 하도급업체인데, 망인은 하도급업체의 정식 직원은 아니고 각 공사 현장에 일용직으로 채용되어 전기기사로 일을 하는 사람이라고 주장하고 있다.【인정근거】 갑 제3, 4, 5호증, 갑 제15, 16호증의 각 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 5의 각 기재, 증인 소외2의 증언, 이 법원의 주식회사 ○○토건공사, ○○토건 주식회사에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지라. 판단1) 법 제5조 제2호는 "이 법에서 사용하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다. 다만, 근로기준법에 따라 평균임금을 결정하기 어렵다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 평균임금으로 한다"고 규정하고 있으며, 같은 법 제36조 제5항은 "보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다"고 규정하고 있고, 법 시행령 제23조 제1항 본문에서는 "법 제36조 제5항에서 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다"고 규정하고 있으며, 법 시행령 제24조 제1항에서는 "법 제36조 제5항에서 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로 계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다"고 규정하고 있다. 한편 법 시행령 제23조 제1항 단서 각호에서는 "일용근로자라도 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우, 또는 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용 근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다"는 예외 규정을 두고 있고, 법 시행령 제24조 제2항에서는 "평균임금 산정사유 발생 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항에 따른 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 같은 조 제1항에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다"는 예외 규정을 두고 있다.2) 산업재해보험제도의 취지는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 것이고, 또한 평균 임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있으므로 이와 같은 입법 취지에 비추어, 일용근로자는 실제 근로일수가 일정하지 않는 등 근로형태가 특이한데도 이러한 일용근로자에 대해서도 보험급여의 산정기준을 근로기준법상의 평균임금으로 하게 되면 실제 소득수준을 상회하여 보험급여가 지급될 수도 있기 때문에 이를 막기 위해서 법 제36조 제5항, 법 시행령 제23조 제1항 본문, 법 시행령 제24조 제1항과 같은 일용근로자에 대한 특례 규정을 둔 것으로 보이고, 다만 형식적으로는 위 각 규정에서 정한 일용근로자에 해당한다 하더라도 근로관계가 3개월 이상 계속되거나, 그 근로자와 당해 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로형태의 실질이 상용근로자와 다름없음이 입증되었거나, 해당 사업장에서 1개월 이상 근로한 일용근로자로서 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 위 일용근로자에 대한 특례조항을 그대로 적용하는 것이 적절하지 아니함이 입증된 경우에는 그와 같은 근로자에 대해서는 그가 받아온 통상의 생활임금에 가까운 보상이 이루어질 수 있도록 하기 위하여 법 시행령 제23조 제1항 단서, 법 시행령 제24조 제2항에 다시 일용근로자에 대한 특례규정의 예외 규정을 둔 것으로 보인다.3) 원고는 법 제36조 제5항, 법 시행령 제23조 제1항 본문, 법 시행령 제24조 제1항에 따른 일용근로자에 대한 평균임금 산정방법이 망인에게 적용되어서는 안 된다고 주장하고 있는바, 아래에서는 과연 이 사건에서 망인이 위에서 본 법 시행령 제23조 제1항 단서 각호 또는 법 시행령 제24조 제2항에서 정한 일용근로자에 대한 특례규정의 예외 사유에 해당한다고 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.가) 망인이 근로관계가 3개월 이상 계속된 경우에 해당하는지 여부(법 시행령 제23조 단서 제1호)(1) 위 인정사실과 변론 전체의 취지에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 망인의 사용자라고 주장하는 소외2은 자신은 망인의 사용자가 아니고 작업팀 팀장으로서 망인을 각 공사 하도급업체에 소개시켜준 것에 불과하고 망인의 사용자는 각 공사 하도급업체라는 취지로 진술하고 있는 점, ○○토건, ○○토건 등 각 하도급업체들도 소외2의 소개로 망인을 일용직 전기기사로 채용하였다는 취지로 답변하고 있는 점, 각 하도급업체에서 소외2을 거치지 아니하고 원고에게 직접 임금을 지급한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 재해 당시 망인이 소외2에게 고용되어 있었다고 볼 수 없고 ○○토건이 원고의 사용자라고 봄이 상당하다.(2) 그런데, 망인은 평균임금 산정사유 발생일인 2009. 9. 22. 당시 '해당 사업'인 ○○토건에 당일 고용되어 근무를 시작한 첫날이었을 뿐이고 ○○토건에 고용되어 근로관계가 3개월 이상 계속된 일용근로자에 해당하지 않음이 명백하다. 따라서, 망인이 법 시행령 제23조 단서 제1호에서 정한 일용근로자로 보지 아니하는 근로자에 해당한다고 할 수 없다.나) 망인의 근로형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는지 여부에 시행령 제23조 단서 제2호)다음으로, 이 사건에서 망인 및 망인과 같은 사업에서 같은 직종에 종사한 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 망인의 근로형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정될 수 있는지 여부에 관하여 본다.살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 망인은 소외2의 소개를 받아 여러 공사현장에서 각 하도급업체에 일용직 임시 전기기사로 채용되어 해당 공사현장의 공사가 완공될 때까지만 일을 하여온 점, 이 사건 재해 직전 고용된 ○○토건에서도 일당 100,000원을 지급하기로 하고 일용직 전기기사로 망인을 채용한 점, 비록 ○○토건과 망인 사이에 망인이 한 달에 25일 이상 일을 한 경우 ○○토건이 망인에게 3,000,000원을 지급하기로 하는 약정이 있었고 망인이 2009. 4.부터 2009. 8.까 지 매월 30일씩 일을 하고 3,000,000원씩을 지급받기는 하였으나 이는 망인의 근로일 수가 25일을 초과하는 경우의 특별대우에 해당하기 때문에 그 점만으로 망인이 ○○토건의 상용근로자와 같은 지위에 있었다고 보기는 어려운 점, 오히려 망인이 21일 동안만 일을 한 2009. 9.에는 ○○토건으로부터 21일의 일당에 해당하는 2,100,000원(= 일당 100,000원 × 21일)만을 지급받은 점, 이 사건 재해 당시 망인의 사용자였던 ○○토건 또한 잠정적으로 일당 10만 원을 지급하기로 하고 망인을 일용직 전기기사로 채용 하였다고 하고 있고 달리 망인이 ○○토건과 체결한 근로계약의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태에 비추어 망인의 근로형태가 상용근로자에 준하는 지위에 있었다고 볼만한 아무런 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 망인이 법 시행령 제23조 단서 제2호에서 정한 일용근로자로 보지 아니하는 상용근로자에 해당한다고 보기 어렵다.다) 망인이 평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용근로자로서 법 시행령 제24조 제1항에서 정한 '일용근로자의 평균임금 산정 방법'에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에 해당하는지 여부에 시행령 제24조 제2항) 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 망인은 평균임금 산정사유 발생일 당시 '해당 사업'인 ○○토건에 고용되어 당일 근무를 시작하였을 뿐 1개월 이상 근로한 일용 근로자가 아님이 명백하므로, 망인이 법 시행령 제24조 제2항에 해당될 여지도 없다.4) 소결결국, 망인은 법 시행령 제23조 본문에 규정된 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자인 일용근로자에 해다하므로, 그 평균임금은 법 시행령 제24조 제1항에 따라 원고가 ○○토건으로부터 지급받기로 약정하고 위 약정에 따라 실제로 지급받은 일당인 100,000원에 평균임금 산정사유 발생일 당시의 통상근로계수(73/100)을 곱하여 산출되는 73,000원(= 100,000원 × 73/100)이라 할 것이다. 따라서 위와 같이 산출된 금액을 망인의 평균임금으로 산정하여 유족급여 및 장의비를 지급한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에서 선 원고의 주장은 이유 없다.4. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같 이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2