유족급여및장의비부지급처분취소

【연관판결】광주고등법원제주부,2011누503,2심-대법원,2012두10161,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2011. 6. 1. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 결정을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.가. 원고의 남편인 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2011. 3. 11. 서귀포시 서귀동 이하생략에 있는 주택 철거 공사현장에서 생략호 포크레인(이하 '이 사건 장비'라 한다)을 운전하여 철거작업을 하다가 축대가 무너지면서 포크레인과 같이 추락하여 사망하였다.나. 원고는 2011. 3.경 피고에게 산업재해보상법에 따른 유족급여 및 장의비 지급 신청을 하였으나, 피고는 2011. 6. 1. 원고에게 망인을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.2. 판단가. 원고의 주장원고는, ① 망인이 2010. 10. 1.부터 ○○○○의 장비기사로 소외2로부터 일당 130,000원을 지급받은 점, ② 망인은 작업일보를 작성하여 소외2에게 교부하였던 점, ③ 이 사건 장비는 소외2의 소유인 점, ④ 이 사건 장비 운행에 수반되는 비용도 대부분 소외2가 부담한 점 등에 비추어 보면, 망인은 임금을 목적으로 소외2에게 고용되어 근로를 제공한 근로자에 해당하므로, 망인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).살피건대, 갑 제6, 7호증의 각 기재(가지번호 있는 경우, 각 가지번호 포함), 증인 소외2의 일부 증언에 의하면, 이 사건 장비가 소외2의 소유인 사실, 망인이 소외2에게 작업일보를 작성하여 교부한 사실, 장비 임대료는 대부분 소외2가 직접 수령하였고, 망인이 현장에서 현금으로 임대료를 수령한 경우에도 일단 소외2에게 임대료를 입금한 뒤 소외2로부터 일당을 지급받은 사실, 망인은 주로 소외2가 지정한 주유소나 카센타를 이용하여 이 사건 장비를 관리하여 왔고, 그 대금을 소외2가 결제한 사실은 인정되나, 위 각 인정사실만으로는 망인이 소외2와 사용종속관계에 있는 자로서 근로기준법상 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.오히려, 을 제3, 4호증의 각 기재, 증인 소외2의 나머지 증언과 변론전체의 취지를 종합하면, ① 소외2는 ○○○○라는 상호로 사업자등록을 하고, 건설기계 임대업 등을 영위하였는데, ○○○○의 장비는 이 사건 장비를 포함하여 2대뿐이었고, 별도의 사무실이나 망인 외의 다른 장비기사는 없었던 사실, ② 소외2와 망인은 근로계약서를 작성하지 않았고, 소외2는 망인의 임금 지급과 관련하여 근로소득세를 원천징수·납부하지 않았으며, 망인에 대하여 고용보험, 산업재해보상보험, 국민연금, 국민건강보험 등에 가입하지도 않았던 사실, ③ 이 사건 장비는 대체로 망인의 집 근처에 세워두고, 망인이 필요할 때마다 운전하여 작업현장에 나갔던 사실, ④ 망인이 직접 작업현장을 물색하여 계약을 체결하였던 사실, ⑤ 망인은 보통 작업 전에 작업현장을 유선으로 소외2에게 알려주고, 작업이 끝나고 나면 세금계산서 발행을 위해 작업일지를 유선으로 소외2에게 알려주고, 작업이 끝나고 나면 세금계산서 발행을 위해 작업일지를 작성하여 소외2에게 교부한 사실, ⑥ 소외2는 망인의 작업일수나 작업현장에 대하여 망인의 보고를 받을 뿐, 이를 관리하거나 구체적으로 지시·감독한 바 없는 사실이 인정되는바, 위 각 인정사실에 비추어 보면, 망인이 소외2에게 고용되어 종속적으로 근로를 제공하였다기 보다는 소외2가 망인에게 이 사건 장비를 임대하여 주고, 망인은 이를 이용하여 독자적으로 장비 임대업을 영위하여, 그로 인한 이익을 양자간 분배하여 온 것으로 봄이 상당하다.따라서, 망인이 근로기준법상 근로자가 아니라는 전제에서 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2