평균임금정정신청및휴업급여청구서부지급처분취소

【연관판결】서울행정법원,2010구단3629,1심-서울고등법원,2011누6181,2심【주문】상고를 기각한다.상고비용은 피고가 부담한다.【이유】상고이유를 판단한다.1. 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재법 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 같은법시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 업무상 질병이 환자의 평균 임금 산정에 관한 특례(이하 '평균임금 산정 특례'라 한다)인 구 산재법시행령 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임 금에 평균임금 증감을 거친 금액이「근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액」에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법시행령 제26조 제3항을 적용하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 등 참조).2. 원심은 그 적법하게 확정한 사실관계에 나타난 제반 사정을 종합하여, 망 소외1 (이하 '망인'이라 한다)의 진폐증으로 인한 보험급여 지급의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 망인의 재직 중 업무상 재해로 인한 보험급여 산정시 망인에게 적용 되었던 평균임금에 터 잡아 산정하는 것이 평균임금 산정 특례에 따라 산정한 평균임 금에 터잡는 것보다 망인의 유족인 원고에게 오히려 유리하고 달리 통상의 경우보다 현저하게 많다고 보이지 아니하므로, 단지 평균임금 산정기간 중 요양기간이라는 이유 만으로 평균 임금 산정기간에서 제외하고, 나머지 기간에는 망인에게 지급된 임금 총액이 확인되지 않는다는 이유만으로 원고 등에게 오히려 불리한 평균임금 산정 특례를 적용하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.앞서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고 이유에서 주장하는 바와 같은 평균임금 산정 특례에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 재판장 대법관1대법관 대법관1대법관 대법관2주심 대법관 주심 대법관1