부당이득금징수결정처분취소

【연관판결】서울고등법원,2013누4226,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2011. 7. 18. 원고에 대하여 한 부당이득금 징수결정처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 ○○○○○ 소속 근로자로 근무하면서 2009. 12. 4. 업무상 재해를 입었다며 요양신청을 하였고 일당을 10만 원으로 하여 산정한 평균임금 73,000원을 기준으로 휴업급여 7,511,700원과 장해급여 21,681,000원을 피고로부터 지급받았는데 그 과정에서 피고에게 ○○○○○의 소득증명서와 근무일지, 재직증명서를 제출한 바 있다.나. 피고는 부정수급조사부의 재조사결과에 따라 원고가 그 누나 소외1이 사업주인 ○○○○○(산업재해보상보험가입 사업장)가 아니라 소외2가 사업주인 ○○○○○○ (산업재해보상보험 미가입 사업장)에서 근무하던 중 업무상 재해를 입었고, 실제 일당이 8만 원임에도 10만 원으로 속였으므로 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우에 해당한다고 보아 평균임금을 일당 8만 원을 기준으로 산정한 58,400원으로 정정한 후 위 휴업급여와 정당한 휴업급여의 차액 1,502,340원, 위 장해급여와 정당한 장해급여의 차액 4,336,200원, 이상 차액 합계 5,838,540원의 2배인 11,677,080원을 부당이득금으로 징수하는 결정을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장 요지원고가 ○○○○○○에서 근무하던 중 업무상 재해를 입은 것은 사실이나 당시 원고의 일당은 8만 원이 아니라 10만 원이므로 이와 다른 전제에선 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제5 내지 7호증, 을 제1 내지 5호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하면, 원고의 이 사건 재해 당시 일당은 업계 관행에 따른 비운전 작업자에 해당하는 8만 원임을 알 수 있으므로 이와 다른 전제에선 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.① 원고에 대한 부정수급 조사는 제보에 의하여 개시되었는데, ○○○○○○의 사업주인 소외2는 2010. 9. 27. 피고의 조사 직원에 대한 최초 진술에서 원고의 일당은 8만 원이었고, 원고와 함께 일한 몽골 사람도 일당이 8만 원이었다고 진술하였다(갑 7-2).② 원고는 같은 날 피고의 조사 직원에게 이 사건 재해 당시 일당이 10만 원이었다고 진술한 후, 피고 조사 직원이 위 소외2가 원고의 일당이 8만 원으로 책정되있다고 진술하였는데 왜 원고의 진술과 다른지 묻자 "저는 10만 원으로 알고 있는데 사업주 소외2가 8만 원이라고 하니 저는 할 말이 없네요"라는 취지로 소극적인 답변을 하였다(갑 5-1).③ 한편 원고는 위 조사에서 자신의 운전면허가 2009. 7.경 취소되어 운전을 하지 못한 관계로 함께 일한 몽골 사람이 운전을 하였고 몽골인은 일당 9만 원을 받았다는 취지로도 진술하였고, 소외2는 2010. 10. 5. 작성한 사실확인서(갑 7-1)에서 ○○○○○○의 인부인건비는 일급 8만 원, 9만 원인데 운전자에게는 1만 원을 추가로 준다는 취지로 기재하였으며, 제보자도 피고에 대하여 동종업계의 일당이 8만 원이며 운전을 하면 1만 원이 추가되는데, 원고의 일당은 8만 원이라고 진술한 것으로 보인다.④ 이 사건 처분 후 소외2 명의의 2011. 8. 22.자 문답서(을 4)와 2011. 11. 29. 피고 접수 사실확인서(을 5)에는 원고가 팀장으로 10만 원의 일당을 받아 보통 작업원의 일당 8만 원 내지 9만 원과는 다르다는 취지로 기재되어 있고 이는 소외2의 앞서 진술을 번복하는 취지이나, 소외2는 증인으로 출석하여 위 문답서와 사실확인서의 위 내용은 원고측 관계인의 요청으로 허위로 작성된 것이라는 취지로 증언하였다.⑤ 한편 증인 소외2가 업계 관례상 몽골인이든 한국인이든 일당은 8만 원으로 동일하고 운전을 하면 위험수당으로 1만 원을 더 지급하는데 원고가 이 사건 재해 당시 운전을 하였으므로 일당이 9만 원이었다는 취지로 증언하였으나, 당시 운전면허가 취소된 상태였고 함께 갔던 몽골인이 운전을 하여 그의 일당이 9만 원이었다는 원고의 위 2010. 9. 27.자 진술을 고려할 때, 믿기 어려운 증언이다.⑥ 원고는 일당 외에 식비로 5,000원 가량을 지급받은 것으로 보이나, 근로기준법 제18조에 의하면 임금이라 함은 사용자가 "근로의 대상"으로 근로자에게 임금·봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것이므로, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 "근로의 대상"으로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 임금에 포함될 수 없는 것인바(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다 카4683 판결 참조), 원고가 일당 8만 원외에 추가로 지급받은 식비는 이와 같은 실비 변상적 급여로 보이므로 임금에 해당하지 않는다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.판사 판사1