평균임금정정및통상근로계수적용제외불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2012누33661,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 원고에 대하여 한 2010. 4. 23.자 평균임금정정불승인처분 및 2012. 4. 30.자 통상근로계수적용제외불승인처분을 각 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 주식회사 ○○에서 시공한 공사에 하수급 업체로 참여한 ○○건설 합자회사(이하 '소외 회사'라 한다) 소속 근로자로 "○○○○ 조성사업 건축공사 중 철근콘크리트공사현장"에서 2005. 6. 8. 재해를 당하여 피고로부터 요양승인을 받았는데, 피고는 2005. 7. 19. 원고의 평균임금을 산정함에 있어 원고가 일용근로자임을 전제로 일당 10만 원으로 보고 실제 근로일수 14일 동안 지급받은 임금 1,300,000원에 통상 근로계수 73%를 적용하여 67,785.71원으로 평균임금을 산정하였다.나. 원고는 2012. 4. 5. 원고의 일당이 10만 원이 아니라 12만 원임을 전제로 평균 임금정정신청을 하였으나 2012. 4. 23. 피고로부터 이를 불승인하는 처분(이하 '이 사건 제1 처분'이라 한다)을 받았고, 2012. 4. 26. 원고가 상용근로자임을 전제로 통상근로계수적용제외신청을 하였으나 2012. 4. 30. 피고로부터 이를 불승인하는 처분(이하 '이 사건 제2 처분'이라 한다)을 받았다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 을 제1, 10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장 요지① 재해 당시 원고의 일당은 10만 원이 아니라 12만 원이었으므로 이와 다른 전제에 선 이 사건 제1 처분은 위법하다.② 원고는 소외 회사와 근로계약을 체결함에 있어 기간의 정함이 없었고 월급 형식으로 임금을 받기로 하였으므로 실질적으로는 상용근로자에 해당하여 통상근로계수의 적용이 제외되어야 한다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 제2 처분은 위법하다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 원고의 ① 주장 부분당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1, 10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, 피고가 2005. 7. 19. 원고의 최초 평균임금을 산정함에 있어 사업장에서 제출한 근로계약서(갑 제3호증)상 기재된 근로조건인 "일 금 10만 원"을 기초로 하였는데, 원고는 2008. 6. 10. 처음으로 평균임금 정정신청을 하기 전까지 피고에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았던 점, 원고는 2008. 6. 10. 처음으로 평균임금 정정신청을 하고 그 불승인처분에 대한 심사청구 및 재심사청구를 하는 과정에서 일당이 12만 원이라는 주장을 한 바 없고, 위 근로계약서상의 근로조건에 관한 기재가 위변조되었다는 취지의 주장을 한 바도 없는 것으로 보이는 점과 을 제2, 7, 8호증의 각 기재를 감안할 때, 갑 제7 내지 15호증의 기재만으로는 원고의 당시 일당이 10만 원이 아니라 12만 원이라는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다{앞서 채택한 증거들과 본 사실관계에 의하면, 원고의 재해 당시 일당은 10만 원이었고 평균임금 산정사유 발생일인 재해 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우에 해당함을 알 수 있어 구 「산업재해보상보험법 시행령」(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의3 제1호에 따라 평균임금을 산정할 수 있으므로, 평균임금을 산정할 수 없거나 어려운 경우라고 할 수도 없다}. 피고의 이 사건 제1 처분은 적법하다.(2) 원고의 ② 주장 부분갑 제3호증, 을 제2, 7, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자였음을 인정할 수 있는 반면, 원고가 월급 형식으로 임금을 지급받기로 하였다거나 실질적으로는 상용근로자였음을 인정할 만한 증거는 없다(위 근로계약서에 "위와 같이 상용 근로계약을 체결함"이란 문언이 기재되어 있기는 하나, 그것만으로는 원고를 상용근로자로 볼 수는 없고, 원고는 위 ① 주장에서 자신의 일당이 12만 원이었음을 주장하고 있기도 하다). 따라서 원고는 구 「산업재해 보상보험법 시행령」 제25조의2에서 정한 "1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자"로서 "근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)"에 해당하고, 재해 발생 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로관계가 3월 이상 계속되고 있었다든지 [같은 조 단서 제1호 (가)목], 그 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하였다거나[같은 조 단서 제1호 (나)목], 그 근로형태가 근로조건·근로계약형식구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하였음 [같은 조 단서 제1호 (다)목]을 인정할 아무런 증거가 없고, 평균임금 산정사유 발생일인 재해 발생일 당시 당해 사업에서 1월 이상 근로한 기간이 있는 일용근로자에 해당하지도 않으므로 [같은 조 단서 제2호 참조], 같은 조 단서에 따라 위와 같은 '근로형태가 특이한 근로자(일용 근로자)'에서 제외되는 경우가 아니다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 제2 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.판사 판사1