평균임금결정처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2012. 6. 14. 원고에게 한 평균임금결정 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 남편 소외1는 ○○철광개발 주식회사의 ○○○○○○에서 근무하던 중, 1992. 1. 10. 업무상 재해를 입고 그때부터 1994. 9. 30.까지 피고의 승인 아래 요양을 하였다. 소외1는 1994. 10. 31. 위 회사를 퇴직하였고, 1998. 9. 22.경 진폐증 진단을 받았으며, 2008. 6. 25. 사망하였다.나. 피고는 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)의 진폐증 진단으로 인한 평균임금 산정과 관련하여 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제 20142호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제2항이 정한 특례평균임금에 따라 진폐증 진단일인 1998. 9. 23.을 기준으로 하여 망인의 평균 임금을 52,929.30원으로 결정하였다.다. 원고는 아래 3의 가항과 같은 주장을 하며, 피고에게 평균임금정정 및 보험급여 차액지급청구를 하였으나, 피고는 2009. 4. 10. 망인에 대한 특례평균임금결정은 적법하다는 이유로 원고의 청구를 거부하는 처분을 하였다.라. 원고는 이 법원에 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 이 법원은 2011. 1. 18. 원고 승소 판결(2010구단3629)을 하였다. 이에 피고는 항소하였으나, 서울고등법원은 2011.11. 10. "퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액(특례평균임금)에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여 큰 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이고,구 근로기준법에 의한 평균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례평균임금을 기준으로 그 근로자의 평균임금으로 산정하여야 할 것이다.망인이 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정되었으므로 망인이 퇴직한 날인 1994. 10. 31. 이전 3월 간(1994. 7. 31=1994. 10. 30.) 망인에게 지급된 평균임금을 산정하여야 하는데 그 중 1994. 7. 31.부터 1994. 9. 30.까지는 망인이 업무상 재해로 요양을 받긴 하였으나 그 기간 평균임금이 35,806.58원으로 확인되고, 1994. 10. 1. 이후 1994. 10. 30.까지도 평균임금 35,806.58원을 기준으로 평균임금이 산정되었는바, 비록 1994. 10. 1.부터 1994. 10. 30.까지 지급된 임금총액을 확인할 수 없더라도, 망인의 요양기간 동안의 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액인 55,059.66원이 피고가 산정한 망인의 진폐증 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자의 임금액(특례평균임금)에 평균임금 증감을 거친 금액인 52,929.30원보다 많은 사실을 인정할 수 있으므로, 단지 요양기간이라는 이유만으로 평균임금 산정기간에서 제외하고, 나머지 기간에는 원고에게 지급된 임금총액이 확인되지 않는다는 이유로 망인에게 불리한 특례평균임금에 의하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다."는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며(2011누6181), 위 판결은 2012. 3. 29. 상고기각으로 확정되었다(대법원 2011두31161).마. 피고는 2012. 6. 14. 위 확정 판결의 취지에 따라 55,059.66원을 망인의 평균임금으로 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하고, 원고에게 위 평균임금에 기초한 진폐 유족위로금 지급을 통지하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1-1 내지 2-4, 변론 전체의 취지2. 본안전 항변에 대한 판단피고는 이 사건 소제기가 위 확정 판결의 기판력에 반한다고 주장하나, 위 확정 판결은 '2009. 4. 10.자 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분'을 소송물로 한 것인 반면, 이 사건 소송은 '2012. 6. 14.자 평균임금결정처분'을 소송물로 한 것이 어서, 양자는 소송물이 다른 경우에 해당하므로 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.3. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장망인의 퇴직일부터 진폐증 진단일까지의 기간(1994. 10. 31~1998. 9. 22.) 및 망인의 업무상 재해로 인한 요양기간(1992. 1. 10. ~ 1994. 9. 30.)은 물론, 망인에게 지급된 임금총액을 확인할 수 없는 기간(1994. 10. 1~1994. 10. 30.)에 대하여도 평균임금산정 특례 고시(노동부고시 제2004-22호, 이하 '특례 고시'라고 한다) 제1조, 제4조에 따라 이를 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 따라서 피고는 그 제외된 기간의 최초일인 1992. 1. 10.을 기준으로 산정한 평균임금 35,806.58원을 진폐증 진단일까지 증감한 금액인 72,954.84원을 최종 평균임금으로 결정하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고는 망인의 퇴직일을 기준으로 산정한 평균임금에 증감을 거친 금액을 망인의 최종 평균임금으로 결정하였으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여(구 근로기준법 시행령 제48조 참조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고(구 근로기준법 시행령 제4조, 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 같은 법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).(2) 한편, ① 구 근로기준법 시행령 제2조 제1 과 특례 고시 제4조는 모두 평균임금 산정에서 제외되는 기간을 규정하고 있으나, 위 시행령 제2조 제1항은 근로자가 통상의 생활임금을 지급받지 못하게 되는 경우를 평균임금 산정 기간에서 제외함으로써 평균임금 산정에 있어 근로자를 두텁게 보호하려는 규정인 반면, 특례 고시 제4조는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 지급액 확정의 곤란을 회피하기 위한 기술적인 규정에 지나지 아니하는 점, ② 특례 고시 제1조 제1항은 "근로기준법 시행령 제2조 제1항의 규정에 의하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경원에 관하여만 규정하고 있을 뿐 특례 고시 제4조에 의하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간'을 포함하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에 관하여는 규정하고 있지 아니한 점, ③ 자의적인 평균임금 산정을 막기 위하여 평균임금 산정 사유 발생일의 변동은 불가피한 경우에만 용인할 필요가 있는 점, ④ 특례 고시 제5조는 통상적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우를 대비하여 별도의 평균임금 산정 방법을 규정하고 있고, 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항, 같은 법 시행령 제26조, 같은 법 시행규칙 제12조는 진폐등 일정한 직업병의 경우 통상의 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니할 때 평균임금 산정의 특례를 규정하고 있는 점 등에 더하여 특례고시 제4조의 문언, 평균임금 제도의 취지 등을 모두 고려하여 본다면, 특례 고시 제4조는 평균임금 산정 기간 중 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함되어 있더라도 그 기간을 제외한 나머지 잔여기간의 임금을 기초로 평균임금을 산정할 수 있는 경우에만 적용된다고 봄이 상당하고, 따라서 특례 고시 제4조에서 정한 사유를 포함함으로써 비로소 평균임금 산정 제외 기간이 3월 이상이 되는 경우에까지 특례 고시 제1조 제1항이 유추적용된다고 할 수는 없다.(3) 이 사건에 돌아와 살피건대, 원칙적으로 망인에 대한 진폐증 진단일인 1998. 9. 22.이 평균임금 산정 사유 발생일이라고 할 것이나, 망인은 이미 1994. 10. 31. 위 회사를 퇴직하였고, 위 퇴직일부터 위 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외되며 그 제외되는 기간이 3월 이상이므로, 결국 그 제외되는 기간의 최초일, 망인의 퇴직일(1992. 1. 10.부터 1994. 9. 30.까지는 요양기간으로 평균임금 산정에서 제외될 수 있으나, 앞서 본 바와 같은 이유로 1994. 10. 1.부터 1994. 10. 30.까지 기간은 평균임금 산정에서 제외되지 아니하므로 결국 그 제외되는 기간의 최초일은 망인의 퇴직일이다)을 기준으로 최초 평균임금을 산정한 후 그 금액에 대하여 진단일까지 평균임금 증감을 거친 금액을 최종 평균임금으로 확정하여야 할 것이다. 따라서 이와 다른 취지의 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.(4) 결국 피고의 이 사건 처분은 적법하다.4. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 한다.판사 판사1