요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2013누13770,2심-대법원,2013두24174,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2011. 9. 23. 원고에게 한 요양불승인 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위원고는 2011. 7. 26. 피고에게 "제3-4번간 추간판탈출증(이하 '이 사건 상병'이라 한다)"에 대하여 요양신청을 하였으나, 피고는 2011. 9. 23. 원고가 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 불승인(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1-1, 1-2, 4, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 ○○엔지니어링이라는 상호로 사업자등록을 하고 지하수개발 등을 한 자로서 2011. 3.경 ○○건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)와 사이에 거제시 거제면 옥산리 이하생략 소재 ○○골프장 ○○○○공사(총 6호정)에 관한 하도급계약을 체결하였다. 원고는 1호정 시추를 마친 후 위 하도급계약 대신 근로 및 장비 임대 계약을 체결하여 일을 하였고, 3호정 시추를 마친 후 원고 소유의 장비를 철수하게 됨으로써 2011. 4. 14.경부터는 소외 회사와 일용근로계약만 맺고 소외1 소유의 장비로 일을 하게 되었는바, 2011. 5. 10. 10:00경 공사현장에서 추락하는 사고를 당하여 이 사건 상병을 입었다. 따라서 원고는 소외 회사의 근로자로 일하던 중 업무상 재해를 입은 것 인데, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.나. 판 단구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것)이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).갑 5, 6호증, 을 4, 10 내지 12호증의 각 기재, 갑 1호증의 1, 2의 각 일부 기재, 증인 소외2의 증언, 소외 회사에 대한 사실조회결과 등에 의하면, 소외 회사는 2011. 7. 31. '원고에게 일용근로소득 6,600,000원을 지급하였다는 취지의 일용근로소득 지급 명세서를 작성제출한 사실, 소외 회사는 2011. 4. 14.부터 2011. 6. 30.까지 원고에게 합계 14,500,000원을 지급한 사실, 원고는 "○○건설 주식회사 공사과장 원고1"이라고 기재된 명함을 보유하고 있는 사실 등이 인정된다. 그러나 ① 원고는 2011. 4. 14.경 이후에도 장비이동경비, 인부들에 대한 숙식비 등을 직접 지출하는 등(을 3) 그 이전과 비교하여 업무 수행 내용에 별다른 변화가 없었던 점, ② 다른 현장에서 일용직 근로자로 근무한 적이 있는지에 대하여 원고는 모순된 답변을 하고(을 4, 12), 장비의 소유자에 대한 소외2의 진술에도 일관성이 없는 등(을 2, 증인 소외2) 원고가 제출한 진술증거의 신빙성이 떨어지는 점, ③ 원고는 소외 회사로부터 받은 14,500,000원 중 일당 부분을 제외한 나머지 7,900,000원을 경비 보전 명목으로 받았다고 주장하나, 원고가 작성한 경비내역(을 3)에 기재된 경비 합계는 6,998,856원에 불과하고, 그나마 실제 존재하지 아니하는 날짜인 2011. 4. 31.자 경비지출이 기재되어 있는 등 위 경비내역을 그대로 믿기 어려운 점, ④ 원고는 2011. 4. 14.경부터 비로소 경비내역(을 3), 작업일보(을 5)를 작성하기 시작하였다고 주장하나, 위 경비내역 및 작업일보의 작성시기가 명확하지 아니하고, 2011. 4. 14. 이전에 이를 작성하지 아니하였음을 인정할 자료도 없는 점, ⑤ 소외1은 소외 회사에 장비를 제공하였고 소외 회사로부터 공사대금을 받았다고 진술하고 있으나(을 10), 소외 회사가 작성한 일용근로소득 지급명세서(을 11) 에는 소외1도 일용근로자로 기재되어 있는 점, ㉭ 그밖에 소외 회사가 위 공사 과정에서 원고에게 상당한 지휘감독을 하였다고 인정할 만한 자료도 없는 점 등을 고려하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외 회사에 근로를 제공하였다고 보기 어렵고 달리 이를 뒷받침할 만한 사실을 인정할 증거도 없다.따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각한다.판사 판사1