최초요양급여불승인처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2012. 2. 1. 원고에게 한 최초요양급여불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위다음의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.가. 원고는 2011. 10. 19. 09:30경 남양주시 호평동에 있는 '이하생략 교량받침교체 및 신축이음 설치공사'(이하 '이 사건 공사'라고 한다) 현장에서 산소통을 옮기는 작업을 하다가 중심을 잃고 4m 아래로 추락하는 이 사건 사고를 당하였다.원고는 2012. 1. 19. 이 사건 사고로 '우측 대퇴골 골절, 대퇴부 혈관제거술, 뇌 좌상 및 두피상처, 상세불명의 미만성 대뇌 및 소뇌 손상, 관골 골절(폐쇄성), 우측 요골 원위골 골절, 좌측 척골 원위골 골절, 광대뼈 및 상악골의 골절, 관골궁, 폐쇄성' 등의 상병을 입었다고 주장하면서 피고에게 요양급여신청을 하였다.나. 피고는 2012. 2. 1. 원고에게 '원고가 ○○산업이라는 업체의 사업주로서 피고보조참가인으로부터 이 사건 공사를 도급받은 사업주에 해당하고, 근로기준법 및 산업재해보상보험법에 정해진 근로자가 아니다'는 이유로 요양급여를 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 피고보조참가인의 현장소장에 의하여 일용직 근로자로 고용되어 그 현장소장의 지휘*감독을 받으면서 위 이하생략 건설현장에서 교량에 '교량받침 및 신축이음장치'를 설치하는 작업만을 수행하되, 그 대가로 임금(인건비)을 지급받기로 약정하고, 이 사건 공사현장에서 노무를 제공하였다.따라서 원고는 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자에 해당한다.그러므로 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).2) 살피건대, 갑 제6 내지 13호 증, 을 제1 내지 5호 증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2007. 7. 2.경부터 사업장명 ○○산업, 업태 건설(종목: 전문하도급)로 사업자등록을 하고 건설업을 하여왔는데, 이 사건 공사에 관하여 피고보조참가인에게 세금계산서(15,036,249원)를 발급하고 부가가치세를 납부 받는 등 통상적으로 사업주가 행하는 행위를 한 사실, ② 원고는 일부원자재(혼화재는 실비로 계산하여 정산하였음)를 제외하고 이 사건 공사에 필요한 장비(컴퓨레셔, 크레인 등)와 작업도구 등을 스스로 준비하여 작업을 수행한 사실, ③ 원고는 피고보조참가인의 현장소장으로부터 이 사건 공사(교량받침대 3개와 이음장치 9m 설치)를 하여달라는 요구 외에 구체적인 지시나 감독을 받지 아니한 채 자신의 기술과 판단 아래 공사를 수행한 사실, ④ 원고는 피고보조참가인에게 이 사건 공사의 완성만을 약속한 채 스스로 제3자를 고용하여 이들을 지휘하며 원고의 판단과 기술로 원고의 장비와 작업 도구를 이용하여 공사를 진행한 사실, ⑤ 원고는 피고보조참가인으로부터 이 사건 공사를 완성하는 대가로 16,539,874원을 지급받기로 약정하였을 뿐 작업도구 등을 어떻게 준비하고 노무공급자에게 얼마의 인건비를 지급할지 등 구체적인 공사비용지출은 피고보조참가인과는 무관하게 모두 원고에게 맡겨져 있는바, 원고가 이 사건 공사로 인한 이윤창출이나 손실발생의 위험을 부담하였다고 봐야 하는 사실, ⑥ 이 사건 공사의 내용은 전문적인 기술을 필요로 하는 것으로서 상당한 규모의 장비와 전문기술자의 지휘감독 없이 단순노무공급자들이 수행할 수 있는 내용이 아닌바, 원고가 피고보조참가인에게 단순히 지휘감독노무나 구체적 작업노무를 제공하였다고 보기 어려운 사정, ⑦ 원고와 피고보조참가인도 이 사건 공사의 완성대가를 정할 때 단순노무공급내용과 시간을 기준으로 하지 아니하고, 일의 완성(교량받침대 3개와 이음장치 9m 설치)을 기준으로 하였는바, 원고는 일을 완성하지 못하였을 경우 원고에게 고용된 제3의 일용노무자에게 임금을 지급하였는지에 관계없이 피고보조참가인으로부터는 약정한 대가를 지급받을 수 없었고, 따라서 위 돈은 근로제공의 대가라기보다는 일의 완성의 대가로 지급되는 공사대금으로 해석함이 타당한 사정을 인정할 수 있다.위와 같은 사정을 고려하면, 원고는 피고보조참가인으로부터 이 사건 공사를 하도급을 받은 사업주에 해당한다고 봄이 타당하다.3) 그렇다면 위와 다른 전제에서 선 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다.3. 결 론따라서 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1