평균임금결정처분취소등

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 원고에게 한 별지 '피고의 평균임금 결정 처분' 표 기재 각 평균임금결정처분을 각 취소한다.【이유】1. 처분의 경위다음의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.가. 원고는 2008. 9. 28. 20:30경부터 주식회사 ○○○○(이하 '소외 회사'라고 한다)에 일용근로자로 고용되어 2008. 9. 29. 11:00경까지 화물선청소작업을 하였는데 2008. 9. 30. 14:00경 페인트작업을 하다가 쓰러져 ○○○○○병원으로 후송되어 진료를 받은 결과 '뇌경색, 당뇨, 고지혈증'이란 진단을 받았고, 행정소송(서울행정법원 2010구단3537 요양불승인처분취소, 서울고등법원 2011누11503 요양불승인처분취소)을 통하여 '뇌경색'에 대하여 업무상 재해로 인정을 받아 2008. 9. 30.부터 2012. 5. 31.까지 요양 하였다.나. 피고는 2012. 7. 원고의 평균임금을 별지 '피고의 평균임금 결정 처분' 표의 '결정평균임금'항목 기재와 같이 결정(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)한 다음 이를 기초로 휴업급여 65,372,420원, 장해연금 22,929,640원을 원고에게 각 지급하였다.2. 처분의 적접 여부가. 원고의 주장원고는 2008. 9. 28. 소외 회사로부터 일당 10만 원을 지급받기로 약정하였다가 작업이 고되고 작업환경이 열악한 점 등을 이유로 일당을 35만 원으로 인상하였는바, 원고의 일당 35만 원을 기초로 산업재해보상보험법상의 관련규정에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 결정하여야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 임금을 10만 원으로 본 다음, 이를 기준으로 관련법령에 따라 산정한 별지 '피고의 평균임금 결정 처분' 표의 '결정평균임금' 항목 기재 금액을 평균임금으로 결정한 잘못을 범하였는바, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 인정사실 : 원고의 업무내용과 지급받은 임금액수1) 원고는 인천광역시 소재 남항, 연안부두 등지에서 소외 회사 등이 수행하는 소형 화물선(바지선, 주유선 등)의 청소 및 페인트 작업을 주로 수행하였는데, 적어도 이 사건 상병 발생일 이전 3개월간은 주로 주간에만 근무하였고, 근무시간은 08:30~16:00 로 대체로 일정하였으며, 일당은 8만 원 정도 받았다.2) 소외 회사는 대형화물선의 홀드(선박 내 화물 적재공간인데 위 선박의 경우 홀드가 모두 6개 있었다) 청소작업을 수행하게 되었는데, 먼저 ○○노동조합원들에게 이 사건 선박의 홀드 청소작업을 맡겼다. 그런데 ○○노동조합원 10여 명이 2008. 9. 28. 오전에만 청소를 한 후 작업단가 등을 이유로 작업을 마치지 않고 오후에 철수하였고, 이에 소외 회사의 직원인 소외1 부장이 원고에게 급히 전화를 걸어 작업시간 개시 3시간 전에 이 사건 선박 홀드 3개의 청소작업을 맡겼다.3) 당시 원고는 청소작업팀의 팀장이었고, 총 12명이 청소작업에 참여하였는데, 원고 등과 소외1은 몇 시간이면 끝날 수 있는 청소작업으로 예상하고 일당을 10만 원으로 약정하였다.4) 이 사건 청소작업이 진행됨에 따라 원고 등에게 다음과 같이 25만 원이 추가로 지급되었다.○ 2008. 9. 28. 20:30경부터 2008. 9. 28. 24:00경까지 첫 번째 홀드 청소작업을 수행하였고, 2008. 9. 28. 24:00경부터 2008. 9. 29. 00:10경까지 휴식을 취하면서 빵과 음료수 등 간식 섭취하고 있었는데, 소외 회사가 원고에게 일당을 10만 원 더 주겠으니 작업시간을 연장해 달라고 부탁하였다.○ 2008. 9. 29. 00:10경부터 같은 날 04:30경까지 두 번째 홀드 청소작업을 하였는데 청소용 리프트 2대 중 1대가 고장이 나는 바람에 나머지 1대의 리프트만으로 작업을 하게 되었고, 이로 인해 작업이 지연되었으며 위 작업을 마치기 직전에 남자 4명이 작업장을 이탈하였다.○ 2008. 9. 29. 04:30경부터 같은 날 10:50경까지 세 번째 홀드 청소작업을 하였는데, 원고를 포함하여 8명만이 작업을 하였고, 이때 소외 회사에서 일당 10만 원을 추가해 주기로 하여 도중에 이탈한 남자 4명의 몫까지 합하여 각 15만 원이 더 지급되 었다.○ 이로써 원고가 소외 회사로부터 수령한 임금은 총 35만 원이다.[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제4 내지 7호증, 을 제2 내지 6호증의 각 기재, 변론전체의 취지다. 관계법령별지 '관계법령' 기재와 같다.라. 판단살피건대, 산업재해보상보험법상 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있는 점, 구 산업재해보상보험법 시행령(2012.11.12. 대통령령 제24177호로개정되기 전의 것) 제23조에 의하면 일용근로자에게 평균임금을 적용하는 경우 산정기준이 되는 일당은 '미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금'을 말한다고 규정되어 있는바, 이때의 일당이라 함은 근로계약을 체결하면서 1일 동안 일정한 시간을 근로하기로 예정하고 그 근로에 대하여 지급하기로 약정한 금액을 의미한다고 해석 되는 점을 고려하면, 일용근로자에 대한 평균임금산정기준이 되는 일당은 당초 근로일수 1일을 기준으로 하여 그 동안에 제공하기로 한 근로에 대하여 지급하기로 약정한 임금에 한정되고, 근로계약체결 후에 발생한 임시 또는 돌발적인 사유로 추가로 지급 한 금액은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.이 사건의 경우 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고와 소외 회사는 근로계약을 체결 하면서 근로시간을 몇 시간 내외로 예상하고 일당은 10만 원으로 약정하였는데, 그 후 발생한 돌발적 사유로 근로시간을 연장하면서 연장근로에 대하여 추가로 일당에 상당 하는 임금을 지급하였는바, 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급하기로 미리 약정한 임금은 10만 원으로서 이 금액이 일당에 해당하고, 추가로 지급된 25만 원은 근로계약체결 후에 발생한 임시 또는 돌발적인 사정에 따라 추가로 지급한 금액으로서 산업재해보상보험법상 일용근로자에 대한 평균임금산정기준이 되는 일당에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.따라서 원고에게 지급된 산업재해보상보험법상 일용근로자에 대한 평균임금산정기준이 되는 일당이 35만 원임을 전제로 한 원고의 주장은 받아들이지 않는다.3. 결론그러므로 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1