최초요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2014누3695,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2012. 6. 15. 원고에게 한 요양불승인 처분(이하, '이 사건 처분'이라 한다)을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2012. 5. 1. 13:15경 군산시 조촌동 이하생략 신축공사(이하, '이 사건 공사'라 한다) 현장에서 건물 3층에 대한 메지작업을 하다가 바닥으로 추락하여 우측 족관절 탈구, 우측 족관절 내과골절, 우측 족관절 외과골절, 우측 거골 쇄골절, 우측 거골하 관절탈구, 좌측 중골골절, 좌측 비구골절, 등의 상해를 입었다.나. 원고는 2012. 6. 11. 피고에게 위 각 상병에 대한 요양급여를 신청하였으나, 피고 는 2012. 6. 15. 원고가 메지공사를 하도급받아 수행한 사업주일 뿐 산업재해보상보험법이 준용하는 근로기준법에서 말하는 '근로자'가 아니라는 이유로 이를 승인하지 않는 이 사건 처분을 하였다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~4호증의 각 기재2. 이 사건 저분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 이 사건 공사의 건축주에 직접 고용되었거나 또는 위 공사를 건축주로부터 도급받은 소외2에 고용되어 일당을 받고 자재비는 실비 정산하기로 하고 메지공사를 하였던 것이므로, 원고가 근로자가 아닌 사업주라고 본 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 산업재해보상보험법 제1조는 "이 법은 산업재해보상보험사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치운영하고, 재해예방과 그 밖에 근로자의복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 한다"고 규정하고, 이 법에서 사용하는 용어의 정의에 관하여 규정한 제5조 제2호 본문은 "근로자라 함은 근로기준법에 따른 근로자를 말한다고 규정하고 있다. 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득 세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는 지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 참조). 한편, 피재자가 이와 같은 근로자에 해당한다는 점은 재해와 업무 간의 상당인과관계와 마찬가지로 이를 주장하는 측에서 증명하여야 한다.2) 위와 같은 법리에 따라 이 사건을 살핀다.가) 먼저, 원고가 소외2에게 고용된 근로자인지에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 기재 및 증인 소외2의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 군산시 조촌동 이하생략 토지에 신축되는 A동의 건축주는 소외3이고, 이에 대해서는 그 배우자인 소외1이 공사감독을 하였고, 위 토지와 접한 조촌동 이하생략 토지에 신축되는 B동의 건축 소외5이며, 이에 대해서는 그 배우자인 소외2이 공사감독을 한 사실, ② 위 건 축주들은 비용을 절감하기 위하여 같은 건설업자를 선정하는 등의 방법으로 공동으로 공사를 진행하기로 한 사실, ③ 소외1과 소외2은 각각 자신의 현장에 나와 매일 공사감독을 하면서도 자리를 비우게 된 때에는 서로 상대편의 공사를 봐주기도 하여 온 사실, ④ 건설에 관하여 잘 모르는 소외1은 건설업 경험이 많은 소외2에게 공사진행 과 관련하여 많은 자문을 구하였고, 건설업자를 선정하고 계약조건을 정함에 있어서주로 소외2의 의견이 반영되어 왔던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 보면, 소외2이 원고에게 A, B동 모두에 대한 메지작업을 의뢰하였다 하더라도, 이는 소외2이 소외3을 대리하여 원고와 메지작업에 관한 계약을 체결한 것이지, 소외2이 소외3으로부터 A동 신축공사를 도급받아 행한 것이라고 볼 수 없다.나) 다음으로, 원고가 소외2을 통해 소외3과 체결한 계약이 산업재해보상보험법의 적용을 받는 고용계약인지에 관하여 본다. ① A동 메지공사에는 원고와 배우자를포함하여 7명의 인부들이 작업을 했는데, 이 인부들은 원고가 선발하여 데리고 온 사실, ② 소외1은 위 인부들의 노임을 인부들에게 직접 지급한 것이 아니라 원고의 계 좌로 송금하였던 사실, ③ 메지작업에 소요되는 자재는 원고가 직접 자재업자와 계약하여 조달한 사실, ④ 원고는 오랜 기간 메지공사를 해 왔기 때문에, 소외1과 소외2이 공사 현장에 상주하면서 원고나 그 인부들에게 공사에 관한 지시를 한 사실이 있다 하더라도, 그 지시는 작업결과에 대한 지적일 뿐이고 인원배치, 작업시간, 작업방법 등에 대한 지시는 필요한 경우 원고에 의해 이루어진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6, 7호증의 각 기재, 증인 소외2의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 이를 인정할 수 있고, 여기에 원고는 2012. 12. 7.자 준비서면에서는 약정한 일당이 14만 원 이라고 주장하였다가 2013. 7. 25.자 준비서면에서는 15만 원이라고 주장하는 등 일당 의 구체적 액수에 대한 원고의 주장이 일관되지 않은 점 등을 더하여 보면, 갑 제8호 증의 1, 2, 갑 제9호증의 1~6, 을 제3호증의 기재 및 증인 소외4의 증언만으로는 원고가 일당을 받는 인부로서 소외3에 고용되어 근로를 제공하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.다) 따라서 원고가 산업재해보상보험법의 보호를 받는 근로자가 아니라고 판단 한 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하다.판사 판사1