휴업급여부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2013누31457,2심【주문】1. 피고가 2012. 4. 24. 원고에게 한 휴업급여 부지급처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2011. 12. 22. 업무상 재해를 당하여 '제5수지 압궤손상 및 탈장갑화 손상'의 상병으로 2012. 4. 13.까지 요양하였다.나. 원고는 2012. 3. 17. 피고에게 2012. 2. 21.부터 2012. 3. 17.까지 기간의 휴업급여의 지급을 청구하였다.나. 이에 대하여 피고는 2012. 4. 24. '취업에는 자영업도 포함되고, 원고가 2012. 2. 21. 이후 임대차계약, 사무실 인도, 사업 준비행위 등 자신의 사업에 필요한 업무수행 행위를 하였다는 이유로 원고가 청구한 휴업급여를 부지급하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).[인정근거] 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장치료종결 이후 ○○○○○○ 처리장을 위탁 관리하는 업체인 주식회사 ○○○○○○○(이하 '소외 회사'라 한다)의 협력업체가 되기 위하여 요양기간에 사업자등록을 하는 등 사업 준비행위를 한 사실은 있으나, 이 사건 휴업급여 청구기간에 실제 일을 하지 않았고 매출도 발생하지 않았으므로 취업하였다고 볼 수 없음에도 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 산업재해보상보험법 제52조의 휴업급여는 업무상 부상 또는 질병으로 요양 중에 있는 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 것이므로 재해자가 현실로 취업하지 못한 기간에 대해서만 지급되어야 하고 취업한 기간에 대해서는 지급되어서는 아니된다. 그리고 여기에서 말하는 '취업한 기간'에는 재해자가 자영업을 영위한 기간도 포함된다고 할 것이나, 휴업급여는 요양 중에 있는 근로자와 그 가족의 생활을 보장하여 주기 위한 것으로 소득보장적 성격을 갖고 있는 점 등 휴업급여 규정의 입법목적, 휴업급여의 성격 등에 비추어 재해자가 자영업을 위한 준비행위만을 한 기간은 취업한 기간에 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다.2) 이 사건의 경우 원고가 소외 회사의 협력업체로 등록하기 위하여 2012. 2. 3. 사무실 임대차계약을 체결하고, 2012. 2. 24. '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 하였으며, 소외 회사의 협력업체 담당자로부터 협력업체 등록을 위한 안내를 받는 등 '기계 유지 보수업'를 목적으로 하는 사업을 위한 준비행위를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 나아가 원고가 자신의 사업을 실제 개시하였는지에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없고 오히려 갑 제6호증의 기재에 의하면 사무실을 원고와 공동으로 사용 하기로 한 '○○○○' 소외1가 2012. 4. 20.까지 사무실을 단독으로 사용하면서 차임 및 관리비를 지급한 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 이 사건 휴업급여 청구기간이 취업 한 기간에 해당한다는 취지에서 한 이 사건 처분은 위법하다.3) 피고는 원고의 상태가 중한 상태가 아니었다고 주장하는데, 진료기록감정촉탁 신청의 내용에 비추어 이 주장은 원고의 상태가 취업치료가 가능한 상태였다는 주장 즉 원고가 요양하느라 취업하지 못한 것이 아니라는 취지의 주장으로 해석된다.행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하 거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결 등 참조).이 사건 처분의 당초 처분사유인 원고의 휴업급여 청구기간이 취업한 기간에 해당한 다는 것과 피고가 이 사건 소송에서 새롭게 주장하는, 요양으로 취업하지 못한 기간에 해당하지 않는다는 것 사이에는 기본적 사실관계의 동일성이 없으므로 이 사건 소송에서 그러한 처분사유를 추가하거나 변경할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장에 대해서는 살피지 아니한다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.판사 판사1