최초요양승인취소 및 부당이득징수결정 취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고는 2011. 6. 13. 원고에 대하여 한 요양승인취소 및 부당이득징수처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2 06. 12. 29. 창원시 진해구 용원동 소재 이하생략 신축건물공사의 유리작업을 하던 중 잡고 있던 유리가 넘어가면서 손목이 파열되는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다) 인해 "우측 정중신경, 척골신경 완전파열, 우측 척골동맥 완전파열, 우측 제2,3,4,5 심수지굴건 천수지굴건 완전파열(이하 '이 사건 상병'이라 한다)'으로2008. 7. 1.까지 요양한 후 치료를 종결하고 장해등급 제10급 판정을 받았다.나. 이후 피고는 원고가 ○○유리를 운영하는 사업자등록증을 갖고 있는 사업주로서 ○○공업사 사업주인 소외 '소외1'으로부터 유리공사 부분을 460만원(구두계약)에 3차 하도급을 받아 시공한 사업주임에도 불구하고 건설현장의 일용근로자인 것처럼 허위서류를 작성하여 제출한 사실을 확인하고, 그와 같은 이유로 2011. 6. 13. 원고의 요양승인 취소 및 그간 지급한 보험급여 등 총 68,980,360원을 징수하는 이 사건 처분을 하였다.【인정근거】 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재2. 원고의 주장원고는 ○○공업사 사업주인 소외 소외1으로부터 수급한 유리공사는 유리시공 부분만 제하도급 받은 노무도급으로서 즉, 위 소외1으로부터 유리등 재료와 설비 등을 제공받고 일용직 근로자와 같이 유리를 시공하는 노무한 제공한 것이므로 원고는 위 소외1의 지휘·감독을 받는 근로자이고, 원고가 '이 사건 사고'로 원에 입원했을 당시 위 소외1이 원고에게 건넨 500만원권 가계수표는 원고와 함께 유리공사한 인부 등에 대한 임금으로서, 원고가 노무를 제공한 대가로 받은 것이므로, 원고의 근로자성을 부정하는 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.3. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단(1) 구 산업재해보상보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호는 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 근로기준법에 따른 근로자를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로, 보험급여대상자인 근로자는 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지 여부에 의하여 결정된다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결 등 참조).또한 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2004 3. 26. 선고 2003두13939 판결 등 참조).(2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 제시한 증거에 을 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 그 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 사고 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외1에게 근로를 제공한 근로자가 아니라 유리시공업을 전문으로 하는 독립된 사업자로서 산업재해보상보험법 적용대상인 근로자에 해당하지 않는다고 봄이 상당하므로, 피고가 같은 이유에서 한 이 사건 처분을 적법하고, 원고의 주장은 이유없다.① 원고는 1998. 1.경 부산 남구 대연동 이하생략에서 '○○○○'라는 상호로 개업한 뒤 사업자등록을 하여 판유리 도·소매, 유리가공, 시공전문업을 영위하여 왔고, 2005년 총수입은 109,915,140원(그중 원고의 소득금액은 7,171,026원)로 신고하였으며, 2006년 상반기 매출은 29,212,000원, 2006년 하반기 매출은 11,100,000원으로 신고하여 총 2,237,311원의 부가세를 납부하였다.② 소외 소외1은 2006. 10. 12.경 위 진해 용원 ○○○○○ 신축공사의 하수급자인 주식회사 ○○○○으로부터 재하도급을 받아(원수급자는 주식회사 ○○종합건설), 2006. 12. 1.경 유리끼우기 공사부분을 '○○○○'라는 상호로 유리시공업 등에 종사하고 있는 원고에게 재재하도급급하였는데 원고가 스스로 인부를 고용하여 위 공사를 마치면 460만원(유리 등 자재대금은 제외, 인건비 등의 경비는 포함)을 지급하기로 하였을 뿐 세부 내역은 정하지 아니하였다.③ 이에 따라 원고는 2006. 12. 20.경부터 자신이 측정한 치수에 맞는 유리를 자신의 거래처인 ○○판유리로부터 공급받아 일당 12만원을 지급하기로 하고 인부들을 고용하여 자신, 기계를 사용하여 이 사건 사고일까지 위 공사를 하였고, 당시 근무시간, 근무형태에 관하여 별도로 정하여져 있지 않았고 다만 위 소외1이 일과 전에 다른 공사 진행 상황에 맞게 유리를 끼울 위치를 지정하고 일과 종료 시 유리가 잘 끼위져 있는지 정도 확인하였으며 이 사건 사고 이후 원고에게 공사대금으로 500만원권 가계수표를 지급하고 차액 40만원은 향후 다른 공사대금에서 공제하기로 하였다.④ 이 사건 이후 위 소외1은 원고에게 500만원권 가계수표를 교부하였고, 위 가계수표 뒷면에는 원고가 운영하는 '○○○○' 상호가 이서되어 있었으며 원고의 유리도매상인 '○○판유리'가 최종적으로 현금화된 점 등으로 미루어 볼 때, 원고는 위 가계수표를 유리도매상인 '○○판유리'에 물품대금으로 지급하였을 개연성이 충분하다다.⑤ 위 소외1과 원고 사이에 구체적인 근로조건을 정한 근로계약서가 작성된 바없고(이 사건 이후 주식회사 ○○○○의 일용근로자인 것처럼 소급하여 작성된 것은 있다) 위 소외1이 원고에 대하여 근로소득세를 원천칭수하거나 근로자로서 국민연금이나 의료보험대상자로 등재시킨 바도 없다.⑥ 결국 원고의 위 유리작업은 박옥에게 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는 종속적 관계에서 이루어진 것으로 보기 어렵고, 그 작업의 완성이 도급계약에 있어서와같이 원고에게 일임되어 있었다고 봄이 상당하다.⑦ 이 사건 사고 후 원고와 소외1은 2007. 1. 25. 주식회사 ○○종합건설 직원 성명불상자를 통하여 원고가 주식회사 ○○○○의 일용근로자인 것처럼 산업재해보상보험 요양신청서를 작성하여 피고 창원지사에 제출하였고, 피고가 사실확인을 요청하자 주식회사 ○○○○ 명의의 일용근로계약서, 일용노무비지급명세서(120,000원의 일당을 받고 4일 동안 작업하였다는 내용)를 작성하여 제출하였다.⑧ 무엇보다 원고는 유리도소매 및 시공업을 전문으로 하는 사업자임에도 마치 근로자인것럼 허위의 “산업재해보상보험 요양신청서를 작성하게 한 다음 피고에게 요양신청을 하여 보험급여를 받았다는 범죄사실로 사기죄 기소되어 2012. 5. 23. 부산지방법원 동부지원 2012고단644호 사기 사건에서 징역 10월을 선고받았으나 항소심 (부산지방법원 2012노1674호)에서 비로소 범행을 자백하여 2012. 7. 12. 징역 10월에 집행유예 2년의 유최판결을 선고받고 그 판결이 그대로 확정되었다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1