유족급여및장의비부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2013누5731,2심【주문】1. 피고가 2012. 2. 7. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 소외1은 2011. 2. 9. ○○○○○○○과 사이에 경기 가평군 설악면 위곡리 이하생략 일대 15.54ha 소재 낙엽송 297,000재(才), 잣나무 6,000재, 참나무류 21,000재 합계 324,000재 상당의 입목을 같은 해 2. 10.부터 같은 해 4. 10.까지 벌채하면 1재당 약 45원 기준으로 합계 14,580,000원 상당을 지급받기로 하는 계약(이하 '이 사건 벌채 계약'이라 한다)을 체결하였다.나. 소외1은 그 무렵 망 소외6(이하 '망인'이라 한다)를 포함하여 같은 동네에 살던 주민들에게 이 사건 벌채계약에 따른 작업을 함께 할 것을 권유하고서, 2011. 2. 10.경 부터 망 소외6를 포함한 주민 9명(남자 4명, 여자 5명)과 함께 입목벌채작업을 하였다.다. 망인은 2011. 3. 4. 10:50경 경기 가평군 설악면 위곡1리 이하생략약 10ha, 이하 ,이 사건 작업장이라 한다)에서 벌채작업을 하던 중 절단되어 나무에 걸려 있던 길이 약 17cm, 둘레 약 25cm의 낙엽송이 머리 위로 떨어지는 바람에 두개골 타박상 등을 입고 병원으로 후송되었으나 같은 날 12:10경 사망하였다.라. 망인의 배우자인 원고는 2012. 1. 12.경 피고에게 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2012. 2. 7. 망인이 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 정한 근로자가 아니고, 이 사건 작업장은 위와 같이 보험관계성립신고의 요건을 충족하는 근로자가 없는 적용제의 사업장에 해당한다는 이유로, 원고에 대하여 유족급여 및 장의비 부지급처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7호증(이하 가지번호 있는 서증의 경우 각 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 저분의 적법 여부에 관한 판단가. 원고 주장의 요지망인의 작업형태, 소외1의 작업관리 및 출결관리 경과, 업무내용의 비대체성 및 임금의 지급경위 등을 종합하여 보면, 망인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외1에게 근로를 제공하였으므로, 망인은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당한다고 할 것임에도 이와 다른 전제에서 행해진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 인정사실(1) 소외1은 이 사건 벌채계약을 체결하면서 자신이 입목벌채 및 반출시 안전교육 을 실시하고 자신의 부주의로 안전사고가 발생하는 경우 이에 대한 모든 민·형사상의 책임을 부담한다고 약정하였다.(2) 소외1은 2011. 기경 망인, 소외2, 소외3, 소외4에게 이 사건 벌채계약에 따른 입목벌채작업을 함께 할 것을 권유하면서 총수익에서 벌채작업에 소요되는 비용을 공제한 나머지 이익금을 균등하게 분배할 것을 제안하였고, 망인을 포함한 위 주민 4 명이 위 제안에 응하여 입목벌채작업에 참여하게 되었다.(3) 소외1과 망인을 포함한 남자 5명은 기계톱으로 나무를 베고서 그 나무를 일정한 길이로 절단하는 작업을 하였고, 여자 5명은 베어진 나무를 일정한 크기로 절단할 수 있도록 절단치수를 나무에 표시하는 작업을 하였는데, 남성 작업자들은 각자 벌목에 필요한 기계톱을 준비하였으나, 기계톱을 제외한 나머지 작업도구인 안전모, 자, 톱 등은 소외1이 모두 준비하였다.(4) 소외1은 출퇴근 차량 및 기계톱에 소요되는 유류비, 기계톱 보수비용 등의 비용을 우선 부담한 다음 ○○○○○○○으로부터 직접 지급받은 수익금에서 위 선급비용을 우선적으로 지급받고 수익금에서 위와 같은 비용과 여성 작업자들의 인건비(1인 당 1일 5만 원의 정액수당)를 공제한 금액을 균등하게 다른 남성 근로자들에게 배분하였는데, 남성 근로자에 대한 1인당 배분금액은 당초 예상치인 1일 15만 원에 현저히 미치지 못하는 1일 약 5만 원 정도에 불과하였다.(5) 소외1은 벌목작업의 종료 이후에 행해지는 산림조합의 수량검사를 받는 것까 지도 모두 스스로 수행하였고, 산림조합으로부터 용역대가의 전액을 직접 지급받았으며, 수익금 배분 이전에 금원을 필요로 하는 작업자는 소외1에게서 선불금의 형식으로 일정한 금원을 지급받기도 하였다.(6) 소외1은 이 사건 작업장에서 일하던 각 작업자들의 출역일수를 관리하는 한편, 소외2과 더불어 자신들의 차에 다른 작업자들을 태워서 출 퇴근을 시켰는데, 출근할 때에 각 작업자의 거주지별 승차시각은 합의에 따라 정하였다.(7) 소외1을 포함한 남성 작업자들은 서로 의견을 나누어 당일의 작업장소, 작업방식 등을 정하였고, 별도의 안전교육 없이 서로 안전한 작업을 독려하는 정도로 안전작업에 대한 의지를 다졌다.(8) 한편, 소외1은 이 사건 벌채계약에서 정한 벌채면적 약 15ha를 모두 벌채하는 것이 수익증대의 측면에서 효율적이지 못하다는 판단 아래, 2011. 2.경 다른 남성 작업 자들의 동의를 얻어 소외5에게 위 벌채면적 중 약 5ha에 대한 벌채작업을 맡겼고, 소외1 등 5명은 나머지 약 10ha에 대한 입목벌채작업만을 수행하였다.[인정근거] 갑 제1, 6, 7호증, 을 제1호증의 각 기재, 증인 소외1의 일부 증언, 변론 전체의 취지다. 판단(1) 산업재해보상보험법은 보험급여를 받을 수 있는 근로자의 범위와 관련하여 그 제5조 제2호에서 '근로기준법에 따른 근로자를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로 보험급여 대상자인 근로자는 오로지 '근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 의하여 판가름나는 것이고, 위 근로자에 해당하는지 여부는 실질적으로 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속되어 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440 판결 등 참조).또한, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정해지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회 경제적 조건 등을 종합적으로 고려 하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조).(2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 앞서 인정한 사실에다 그로부터 알 수 있는 아래 의 각 사정을 보태어 보면, 망인은 실질적으로 임금을 목적으로 하여 소외1에게 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.㈎ 이 사건 벌채계약의 체결과정은 전적으로 소외1에 의해서 진행되었고, 다른 남성 작업자들은 위 계약의 체결 무렵에 소외1의 권유에 따라 그 입목벌채작업에 참여하게 되었을 뿐인데다, 이 사건 벌채계약의 이행에 따른 재무관리와 출결관리 또한 소외1이 도맡아서 하였을 뿐, 다른 작업자들이 그 관리내용이나 경과 등에 아무런 관여를 하지 않았는데, 이러한 사정은 소외1이 그 입목벌채작업의 지휘 감독 주체에 해당함을 강하게 뒷받침 한다.㈏ 근로자가 지급받는 보수는 근로 자체에 대한 대가의 성격을 갖는 것으로 족한 것인바, 반드시 그 보수액이 사전에 확정되어야만 임금의 성격을 갖게 된다고 볼 수는 없는 이상, 사용자가 근로자의 근로의욕을 고취시키고 적극적인 근로동기를 부여하기 위하여 이익금을 배분하는 방식으로 보수액을 정하기로 한 것이 곧바로 그 보수의 근 로대가성을 부정하는 결론으로 이어지지는 않으므로, 남성 작업자들이 이익금을 균등 하게 배분받는 방식으로 보수를 지급받기로 한 것이 위 보수의 근로대가적 성격을 좌 우할 만한 것은 되지 못한다.㈐ 이 사건 벌채계약에 따른 입목벌채작업에 투입된 근로자의 수가 적을 뿐만 아니라, 각 작업자들이 동네 주민으로서 서로 친분 관계에 있기 때문에, 작업지시나 안전 교육 등을 그 형식을 제대로 갖추어서 행할 필요성이 적어 서로 의견을 나누는 방식으로 작업을 진행하였다고 하더라도 이것이 곧바로 소외1의 전반적인 지휘 감독 주체로서의 지위를 배제할 근거가 되는 것은 아니다.(3) 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 이 점을 지적하는 원고의 위 주장은 이유 있다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2