요양불승인처분취소

【연관판결】대전고등법원청주재판부,2012누820,2심-대법원,2014두14808,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2011. 9. 19. 원고에 대하여 한 요양불승인 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2011. 9. 2. 10:00경 ○○시 이하생략 에 있는 근린생활시설 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 현장에서 형틀목공사 작업을 하던 중, 약 4m 높이에서 떨어지는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 경추부 척수신경 손상 등의 중상을 입었다.나. 원고는 2011. 9. 16. 피고에게 이 사건 사고가 업무상 재해에 해당한다는 이유로 요양급여를 신청하였으나, 피고는 2011. 9. 19. 원고에 대하여 '원고가 형틀목공사를 하도급받은 사업주에 해당하여 근로기준법에서 정한 근로자로 볼 수 없다'라는 이유로 위 신청을 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장 요지원고는 원래 각종 공사현장에서 일용직 근로자로 근무하여 왔고(고용보험료를 납부하였고, 사업자 등록도 하지 않았다), 이 사건 공사현장에서도 2011. 8. 7.부터 형틀목공사 부분의 작업반장으로서 현장소장인 소외1의 작업 지시를 받아 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자일 뿐이다(다만 원고는 함께 일하는 팀원들로부터 임금 수령 권한을 위임받아 발주자 측으로부터 임금을 지급받은 후 이를 다시 팀원들에게 분배하는 역할을 담당하였다). 따라서 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실1) 이 사건 공사의 건축주는 소외2('○○기업'의 대표자이다)인데, 실제로는 소외2의 남편인 소외3가 이 사건 공사현장에 종종 방문하는 등 그 진행에 관여하였고, 소외3와 친분이 있던 인테리어업자 소외1이 현장대리인으로서 이 사건 공사현장에 상주하면서 공사 진행 전반을 관리하였다.2) 소외3는 이 사건 공사에 관하여 공정별로 도급계약을 체결하기로 하고 착공무렵인 2011. 6. 20.경 이 사건 공사현장 인근 식당에서 공정별 수급사업자들을 불러 회의를 하면서 공사내용과 도급금액 등을 확정하여 도급계약서를 작성하였는데, 당시 회의에는 철골조공사를 도급받은 소외4, 전기공사를 도급받은 소외5, 설비·배관공사를 도급받은 소외6, 목공사 등을 도급받은 소외1이 참석하였고, 형틀목공사 분야와 관련하여서는 원고가 참석하였다. 당시 소외3는 형틀목공사 분야를 제외한 나머지 공정별 수급 사업자들과 사이에 각 해당 공정에 관한 도급계약서를 작성하였으나, 원고는 도장을 지참하지 아니하여 형틀목공사 분야에 관하여서는 도급계약서를 작성하지 못하였다.3) 당초 소외1은 2011. 5. 말경 원고에게 이 사건 공사현장에서 형틀목공사 부분을 맡아 달라고 부탁하였으나, 원고는 자신이 바쁘다는 이유로 청주시에서 형틀목공사업을 하고 있는 소외7을 소외1에게 소개하여 주었고, 소외7은 원고와 공사조건 등을 협의한 후 2011. 6. 17.경 소외1과 사이에 평당 34만 원을 지급받기로 약정한 채 그 무렵부터 이 사건 공사현장에서 형틀목공사를 진행하였다.4) 그러나 소외7이 2011. 8. 6. 공사 단가 문제로 공사를 포기하자, 원고는 2011. 8. 7.부터 소외8, 소외9, 소외10, 소외11, 소외12 및 자신의 동생인 소외13과 함께 이 사건 공사현장에서 나머지 형틀목공사를 진행하기 시작하였다.5) 위와 같이 형틀목공사를 진행하는 과정에서 필요한 형틀과 작업도구 등은 소외7 또는 원고가 직접 준비하였다.6) 이 사건 사고 후 소외13은 원고를 대신하여 2011. 9. 10. 소외2 측으로부터 1,800만 원을 지급받았고, 그 중 일부로 위 팀원들에게 임금을 지급 내지 분배하였다.7) 소외1은 2011. 9. 19. 피고 측에 소외2과 원고 명의의 건설공사 표준하도급 계약서(을 제3호증)를 송부하였는데, 위 계약서에는 '발주자 소외2(○○기업), 수급자 원고, 공사명 형틀목공사, 공사기간 2011. 6. 15.부터 2011. 10. 15.까지, 계약금액 4,930만 원(부가가치세 포함), 계약일자 2011. 6. 20.'로 기재되어 있고, 위 계약서 중 원고의 서명·날인 부분은 이 사건 사고 처리를 위하여 필요하다는 소외1의 요청에 따라 이 사건 사고 이후인 2011. 9. 19.경 소외13이 원고의 서명을 하고 원고 명의의 목도장을 날인하였다.8) 한편 원고는 2008. 11.경부터 2011. 6.경까지 각종 공사현장에서 일용직 근로자로 근무하였다고 신고한 채 고용보험료를 납부하였다.【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제4호증, 갑 제6호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증, 을 제1호증 내지 을 제7호증의 각 기재, 증인 소외3, 소외13, 소외1, 소외7, 소외6의 각 증언, 변론 전체의 취지다. 판단1) 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라고만 한다) 제5조 제2호는 위 법에서의 '근로자는 근로기준법에 따른 '근로자'를 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 '근로자'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있다.그런데 산재보험법 및 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57498 판결 등 참조).2) 이 사건에서 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공사의 건축주인 소외2 측은 당초부터 이 사건 공사에 관하여 공정별로 도급계약을 체결할 것을 예정하고 있었고, 착공 무렵인 2011. 6. 20.경 이 사건 공사의 공정별 수급사업자들이 모인 회의에 원고도 형틀목공사와 관련하여 참석한 점(그 무렵 실제로 형틀목공사를 진행하던 소외7은 위 회의에 참석하지 않다), ② 당초 소외1은 원고에게 형틀목공사 부분을 맡아 달라고 부탁하였으나, 원고가 자신이 바쁘다는 이유로 소외7을 소외1에게 소개하여 주어 소외7이 형틀목공사를 진행하게 되었는바, 그 과정에서 소외7은 원고와 공사조건을 협의하는 등 원고가 상당 부분 관여한 것으로 보이는 점, ③ 당시 소외7은 소외1과 사이에 공사대가로 평당 34만 원을 지급받기로 약정하였는바, 위 공사대가 산정 방법 자체가 단순한 노임 지급방식으로 보기는 어려울 뿐만 아니라 이후 소외7이 공사 단가 문제로 공사를 포기한 점 등에 비추어 소외7은 단순히 임금을 목적으로 노무를 제공한 것이 아니라 자신의 계산으로 사업을 영위한 것으로 보이는 점, ④ 이후 소외7이 공사를 포기하자, 원고는 2011. 8. 7.부터 팀원들을 이끌고 이 사건 공사현장에서 나머지 형틀목공사를 진행하게 되었고, 2011. 9. 10. 이 사건 사고로 중상을 입은 원고를 대신하여 소외13이 소외2 측으로부터 공사대가로 1,800만 원을 지급받았는바, 원고는 자신은 팀원들로부터 임금 수령 권한을 위임받아 이를 소외2 측으로부터 지급받은 후 다시 분배하는 역할을 담당하였을 뿐이어서 위 1,800만 원 중 1,400만 원은 팀원들에 대한 임금 명목으로 분배하였고 나머지 400만 원 중 254만 원은 원고 본인의 임금(일당 13만 원)이며 146만 원은 원고가 차량을 이용하여 팀원들을 대전에서 이 사건 공사현장까지 출퇴근시켜 준 경비라고 주장하나, 원고 주장에 의하더라도 원고의 임금 총액과 일당 액수가 맞아떨어지지 않을뿐더러 불과 1달 정도 동안 출퇴근에 소요된 경비가 146만 원에 이른다는 것도 납득하기 어려운 점 등에 비추어 원고가 소외2 측으로부터 단순히 노무 제공 자체에 대한 대가와 필요 경비만을 지급받았다고 볼 수는 없는 점, ⑤ 소외1이 이 사건 공사현장의 현장대리인 역할을 하면서 공사 진행 전반을 관리하였다고는 하나, 인테리어업자인 소외1이 형틀목공사 분야와 관련하여 원고에게 구체적인 작업지시나 지휘·감독을 할 수 있을 정도로 지식이나 경험이 있는 것으로 보이지도 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 사고 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로 산재보험법 적용대상에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.3. 결론그렇다면, 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2