평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소

【연관판결】서울행정법원,2009구단15954,1심-대법원,2012두27602,3심【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 원고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 9. 1. 원고에게 한 평균임금정정 불승인 및 보험 급여 차액 부지급처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위이 부분에 관한 이 판결의 이유는 제1심 판결 해당 부분 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.2. 이 사건 저분의 적법 여부가. 원고의 주장부1) 원고처럼 정밀진단만 받다가 처음으로 치료를 받는 것은 산재법 제56조에서 말하는 '재요양'에 해당하지 않으므로, 원고의 휴업급여는 산재법 제56조가 아니라 산재법 제52조에 의하되, 원고가 진폐증 진단을 받았으므로 결국 산재법 제36조 제6항을 적용하여 산정하여야 한다.2) 설령 이 사건 요양이 산재법 제56조에서 말하는 '재요양'에 해당한다고 하더라도 산재법 제56조에서 말하는 평균임금은 원고가 진폐증 진단을 받았으므로 산재법 제36조 제6항에 의하여 산정하여야 한다(재요양의 경우에도 산재법 제36조 제6항의 적용이 배제되지 않는다).3) 산재법 시행령 제48조 제1항은 그 상위법령인 산재법 제51조 제2항의 위임에 따라 재요양의 요건 및 절차를 규정하면서 "요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여를 받은 자"를 요양급여를 받은 자와 동일하게 취급하여 재요양의 대상으로 규정하고 있으나, 그 상위법령인 산재법 제51조 제1항에 의하면 요양급여를 받은 자가 치유 후 재발 혹은 악화되는 경우에 재요양을 받을 수 있도록 하고 있을 뿐 요양급여를 받지 않고 장해급여를 받은 자를 재요양 받을 수 있는 자에 포함시키지 않고 있다. 이와 같은 위 시행령 조항은 상위법령의 위임범위를 일탈하였을 뿐만 아니라, 재요양 기간 중의 휴업급여에 관한 산재법 제56조의 규정과 결합하며 진폐증으로 정밀진단을 거쳐 장해등급 판정을 받아 장해급여를 받은 사람은 요양급여를 받지 않았음에도 차후 요양신청을 하는 경우 재요양으로 보도록 하고 위 평균임금 산정 특례를 배제하여 최초 요양으로 보았을 경우보다 낮은, 재요양 당시의 평균임금을 기초로 보험급여를 산정하도록 하여 합리적 이유 없이 진폐증으로 장해급여를 받은 자를 차별하고 있다. 따라서 위 시행령의 조항 중 '(요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여)' 부분은 위헌위법하여 무효 이므로, 이에 기초한 피고의 이 사건 처분도 위법하다.3. 판 단가. 이 사건 요양이 재요양인지산재법 제40조 제1 내지 4항은, 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우로서 3일 이상의 요양으로 치료될 수 있는 경우에 지급하고, 이 때 요양급여는 산재보험 의료기관에서 요양을 하게 하는 것이 원칙이고, 다만 부득이한 경우에는 요양에 갈음하여 요양비를 지급할 수 있으며, 그 요양급여의 범위에는 진찰 및 검사, 약제 또는 진료재료와 의지나 그 밖의 보조기의 지급, 처치수술, 그 밖의 치료, 재활치료, 입원, 간호 및 간병, 이송 등이 포함되는 것으로 규정하고 있다.그런데 앞서 본 바와 같이 원고는 1985. 4. 1. 진폐증 진단을 받은 후 이 사건 요양 이전까지 모두 7차례에 걸쳐 각 6일간 의료기관에 입원하여 정밀진단을 받았는바, 그렇다면 원고는 위 규정에 따라 요양급여의 범위에 포함되는 ,진찰 및 검사를 받았다고 할 수 있다. 따라서 원고는 이 사건 요양 이전 산재법에 따라 요양급여를 받았다고 보아야 하므로 그 이후 이루어진 이 사건 요양은 재요양에 해당한다. 따라서 이 사건 요양이 재요양이 아니라 최초 요양에 해당한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.나. 재요양 기간 중 휴업급여 산정에 산재법 제36조 제6항의 적용이 배제되는지① 산재법 관련 규정의 문언상 재요양의 경우 휴업급여 산정에 산재법 제36조 제6항의 적용이 배제된다고 해석해야 할 별다른 근거가 없고, 오히려 산재법 제36조의 규정 체계나 순서에 비추어 볼 때, 산재법 제36조는 산재법이 인정하는 보험급여 전반의 산정기준으로 기능하는 점, ② 산재법 제36조 제6항은, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재법상의 보험급여를 산정하기 위한 데 그 취지가 있는데(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 선고 판결 참조), 이러한 입법취지는 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없는 재요양의 경우에도 관철되어야 하는 점, ③ 산재법 제36조 제6항이 적용됨에 의문이 없는 최초 요양의 경우에도 그 휴업급여 산정방법에 관하여 산재법 제52조가 규정하고 있으므로, 산재법 제56조가 재요양 기간 중 휴업급여 산 정방법에 관하여 규정하고 있다는 사정이 재요양 기간 중 휴업급여 산정에 산재법 제36조 제6항의 적용이 배제된다고 보는 근거가 될 수 없는 점 등을 종합해 보면, 최초 요양과는 달리 재요양의 경우에는 그 휴업급여 산정에 산재법 제36조 제6항의 적용이 배제된다고 할 수는 없다.따라서 휴업급여 산정을 산재법 제36조 제6항에 따라 할 것인지는 요양의 성질이 최초 요양인지 아니면 재요양인지에 따라 그 결론을 달리하는 것은 아니고, 결국 산재법 제36조 제6항 등 관련 규정의 입법취지 등을 고려하여 개별 사안별로 그 적용여부를 가리는 것이 타당하다.아래에서는 위와 같은 판단을 전제로 이 사건 요양의 휴업급여 산정에 산재법 제36조 제6항을 적용하여야 하는지에 관해 살펴본다.다. 이 사건 요양의 휴업급여 산정을 산재법 제36조 제6항에 따라 하여야 하는지휴업급여는 본질적으로 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'에 대하여 지급하도록 되어 있는 것인데, 여기서 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기전이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 그 평균임금을 산정할 때에는 그 산정사유에 해당하는 휴업하는 기간에 받을 수 있었던 임금이 기준이 되어야 할 것인 점, 앞서 본 바와 같이 산재법 제36조 제6항의 취지가 진폐증 등 특정 직업병의 특성상 해당 근로자의 보호에 소홀함이 생기는 것을 방지하자는데 있을 뿐, 그 근로자를 통상의 다른 근로자보다 더 두텁게 보호하기 위한 것이 아닌 점, 원고가 이 사건 요양 이전 진폐증 진단을 받고 그에 따라 2회에 걸쳐 장해급여를 받음으로써 그 기간 동안의 임금 보전이 상당 부분 이루어졌다고 할 수 있고, 이 사건 요양 당시 원고가 71세의 고령인 점 등을 종합해 보면, 이 사건 요양 기간 중 휴업급여를 산재법 제56조에 따라 산정하였다고 하여 산재법 제36조 제6항에서 말하는 '근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정'되는 경우에 해당 한다고 할 수는 없다. 따라서 산재법 제56조에 따라 원고의 휴업급여를 산정한 이 사건 처분은 적법하고, 산재법 제36조 제6항에 따라 산정하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다.라. 산재법 제48조 제1항 해당 부분이 무효인지원고의 이 부분 주장은, 위 조항이 상위법령인 산재법 제51조 제2항의 위임범위를 벗어나 재요양 대상의 범위를 넓게 규정함으로써 진폐증으로 장해급여를 받은 자를 차별하는 결과를 초래하였다는 것인데, 이는 최초 요양인지 재요양인지에 따라 산재법 제36조 제6항의 적용여부가 달라진다는 것을 전제로 하는 것으로, 앞서 본 바와 같이 산재법 제36조 제6항의 적용여부는 요양의 성질이 최초 요양인지 재요양인지에 달려 있는 것이 아니라 개별 사안별로 재요양의 경우에도 적용이 가능한 것이므로, 이와 다른 전제에서 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다(또한, 위 규정의 취지는 요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받은 사람에 대해서도 재요양을 허용하여 치료의 기회를 준다는 것을 명확히 하고자 하는 것일 뿐, 그들에 대해 재요양자로 분류하여 불이익을 주고자 하는 데 있는 것이 아닌 것으로 보인다).4 결 론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2