평균임금정정 불승인처분취소등

【주문】1. 이 사건 소를 각하한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2013. 5. 9. 원고에게 한 평균임금정정 불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2012. 9. 22. 아산 배방지구 지하주차장 보수공사 현장에서 작업 중 넘어져 '두개골 골절 등'의 부상을 입고, 피고로부터 요양승인을 받았다. 당시 피고는 원고의 일당을 10만 원으로 인정하여 평균임금을 산정하였다.나. 원고는 2013. 3. 12. 피고에게 일당이 10만원이 아니라 21만원이라고 주장하며 평균임금 정정을 신청하였다. 이에 피고는 2013. 5. 10. '일용노무비 지급명세서' 등에 일당 10만원으로 신고된 점 등을 이유로 평균임금 정정신청을 불승인(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.다. 한편 피고는 이 사건변론종결 후인 2014. 7. 17. 이 법원의 조정권고에 따라 원고의 일당을 105,000원으로 인정하여 평균임금을 다시 산정하여 원고에게 통보(이하'이 사건 변경처분'이라 한다)하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 소의 적법 여부직권으로 살피건대, 위 인정사실에 의하면 피고가 2013. 5, 10.자 이 사건 처분을 취소하고 원고의 일당을 105,000원으로 인정한 후 이에 기하여 원고의 평균임금을 정정하였으므로, 원고가 취소를 구하는 이 사건 처분은 더 이상 존재하지 아니하고, 따라서 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다(다만, 피고의 위 변경처분에 대하여도 원고 여전히 이의를 제기하고 있으므로, 아래에서 부가적으로 살펴보기로 한다).3. 피고의 이 사건 변경처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 20여 년 경력의 미장 기술자로서 소외1이 의뢰한 공사현장에서 1일 최소21만 원에서 최고 24만원까지 받으면서 일하였다. 이 사건 공사현장에서도 원고는 일당 21만원을 받기로 구두로 약정하였다. 따라서 원고의 일당이 21만원임을 전제로평균임금을 산정하여야 한다.나. 관계법령별지 기재와 같다.다. 판단1) 앞서 든 증거에 갑 2 내지 5호증, 을 2 내지 6호증의 각 기재, 증인 소외1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합해 보면 아래와 같은 사실이 인정된다.가) 원고는 2012. 9. 22. 소외1의 의뢰로 ○○종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 시공하는 위 공사현장에서 일하기로 하고, 현장으로 출근하였다가 같은 날 저녁에 재해를 당하였다,나) 소외1은 소외 회사와 사이에 ㎡당 1,400원씩 받기로 하고 원고 등 인부들을 동원하여 위 공사현장의 일을 시작하였으나, 예정된 작업이 도중에 중단되는 바람에 10명의 인건비와 장비대 등을 합하여 300만원을 수령하였다.소외1은 당초 2012. 9. 22. 08:00부터 다음날 06:00까지 22시간 정도 작업하는 일정에 대하여 원고에게 21만원을 지급하기로 약정하였고, 위와 같이 작업이 중단되었으나 이후 원고에게 21만원을 모두 지급하였다.다) 소외 회사의 일용근로소득 지급명세서에는 원고에게 10만원을 지급한 것으로 되어 있고, 원고에 대한 고용보험 내역에는 2012. 6. 8.경부터 2012. 9. 20.까지 대체로 6만 원에서 15만원까지 일당을 받은 것으로 신고가 되어 있는데, 원고는 이와 별도로 가족들 명의 통장으로 노임을 수령하기도 하였다.2) 원고의 평균임금 판단 살피건대, 산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문은 같은 법에서 말하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다고 규정한다.한편 산업재해보상보험법 제36조 제5항은 보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다고 규정하여 그 예외를 인정하고 있으며, 위 조항의 위임을 받은 산업재해보상보험법 시행령 제23조 본문은 산업재해보상보험법 제36조 제5항에서 말하는 '해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우'란 "1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우"를 말한다고 정하고 있다.그리고 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제1항은 같은 법 제36조 제5항에서 '대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액'이란 "해당 일용근로자의 일당에 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 '통상근로계수'라 한다)를 곱하여 산정한 금액"을 말한다고 정하고 있는데, 노동부고시. 제2009-38호는 통상근로계수를 73/100으로 한다고 정하고 있다.위 법령 규정을 종합해 보건대, 우선 원칙적으로 '평균임금'은 일정한 기간 동안 지급된 임금 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액이라고 정의되어 있고, 이러한 산정방식이 적당하지 아니할 경우 즉, 일용근로자 등의 경우에는 별도의 산정방식을 규정하고 있는 점, 그리고 여기서의 '일당'이란 미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로의 대가로 지급되는 임금이라고 규정되어 있는 점, 한편 근로기준법은 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 원칙적으로 8시간을 초과할 수 없다고 규정하고 있는 점(제50조 제2항) 등을 체계적으로 해석할 때 일용근로자의 경우 평균임금 산정의 기초가 되는 일당은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 1일 동안 정상적인 육체적, 정신적 상태를 유지하면서 근로활동을 할 수 있을 것으로 사회통념상 인정되는 근로시간을 한도로 상정하여야 할 것이다.원고의 경우를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 비록 일당 명목으로 21만원을받기로 약정하였으나, 실제로는 2012. 9. 22. 08:00부터 다음날 06:00까지 철야작업을 포함하여 약 22시간 동안 근로하는 대가로 21만원을 약정한 것으로서, 이러한 근로조건은 근로자가 격일로 근무하거나 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 근로자가 정상적인 육체적, 정신적 상태를 유지하면서 지속적으로 장기간 근무할 수 있는 하루의 근로시간이라고 볼 수 없다. 따라서 원고가 약정한 21만원의 보수는 최소한 2일의 근로일에 대한 대가로 평가함이 상당하다.따라서 이 사건 공사현장에서 원고의 일당은 하루 105,000원으로 약정된 것으로 보아야 하고, 이와 같은 취지로 원고의 평균임금을 다시 산정한 피고의 이 사건 변경처분에는 아무런 잘못이 없다.4. 결론결국 이 사건 소는 부적법하므로, 주문과 같이 판결한다.판사 판사1