휴업급여부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2014누61592,2심-대법원,2015두39538,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2013. 4. 11. 원고에 대하여 한 휴업급여 일부 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 ㈜○○○○광업소에서 근무하던 중, 1984. 2. 10. ○○○○공사 ○○영업소 광차 탈선 사고의 복구작업에 투입되어 작업을 수행하던 중 허리를 다쳐 '제3-4-5 요추간 추간판탈출증'을 진단받고, 그 무렵 피고로부터 산재요양을 승인받아 1984. 5. 11.까지 요양을 하였고, 그 후 재요양을 승인받아 1996. 5. 3.부터 2008. 1. 31.까지 재요양을 하였다.나. 원고는 2011. 2. 9. 피고에게 '신경인성 방광'에 대한 추가상병 요양신청을 하였으나, 피고는 2011. 3. 9. 불승인 처분을 하였다. 이에 원고가 추가상병 불승인 치분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 원고의 청구를 인용하는 판결이 2013. 1. 19. 확정되었다(1심 서울행정법원 2012. 4. 25. 선고 2011구단13784 청구인용 판결, 항소심 서울고등법원 2012. 12. 27. 선고 2012누14844 항소기각 판결). 피고는 위 확정판결의 취지에 따라 2013. 2.경 원고에 대하여 신경인성 방광에 대한 추가상병 요양승인 처분을 하였다.다. 원고는 2013. 3. 11. 피고에게 자신이 2011. 1. 17.부터 2012. 12. 27.까지 신경인성 방광의 요양으로 취업하지 못했다며 휴업급여를 청구하였다. 피고는, 원고가 위 기간 중 계속 개인택시를 운행하였으며 통원치료를 받은 일수는 9일에 불과하다는 이유로, 2013. 4. 11. 원고에 대하여 위 청구기간 중 9일분에 한하여 휴업급여를 지급하기로 결정하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).[인정 근거] 갑 제1, 2, 3, 9호증, 을 제5호증의 각 기재2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 휴업급여 청구기간(2011. 1. 17. ~ 2012. 12. 27.) 동안 신경인성 방광의 빈뇨 및 요실금 증상으로 취업이 불가능한 상태였음에도, 2011. 3. 9. 신경인성 방광에 대한 추가상병 요양불승인 처분을 받은 후로 돈 걱정 없이 마음 놓고 병원 치료를 받을 경제적 형편이 안 되어 부득이 낮에는 개인택시기사로 일하며 밤에는 자가요양을 한 것이며, 실제로 빈뇨 및 요실금 증상으로 개인택시 운행에 지장이 많아 2009~2010 년경 월 약 270~290만원에 달한 택시운송수입 매출액이 2011~2012년에는 월 150~170 만원으로 현격히 감소하여 유류비를 제외하면 휴업급여 청구기간 동안 월 실질소득은 70~80만원에 불과하였으므로, 의료기관에서 통원치료를 받은 기간뿐만 아니더라도 자가요양을 한 기간에 대하여도 '실질적으로 취업하지 못한 기간'으로 보고 휴업급여를 지급하여야 마땅하다.나. 관계법령 : 별지와 같다.다. 판단(1) 산업재해보상보험법 제52조 소정의 휴업급여는 업무상 재해로 요양 중인 근로자와 그 가족의 '최저생활을 보장'하여 주기 위한 사회보장적 성격의 급여 제도이다. 이러한 제도의 목적에 비추어 보면, 산업재해보상보험법 제52조 소정의 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간이라 함은, 근로자가 업무상 재해로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함되나 (대법원 1989. 6. 27” 선고 88누2205 판결 참조), 업무상 재해로 요양 중인 근로자가 요양기간 중 스스로 '사업을 영위하여 소득을 취한 경우'에는 그 사업기간을 '요양으로 취업하지 못한 기간'에 해당한다고 볼 수 없다.(2) 갑 제1, 7호 증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○대학교 ○○○○병원에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2005. 1. 31 부터 휴업급여 청구기간(2011. 1. 17. ~ 2012. 12. 27.)까지 계속 개인택시운수업을 영위 한 사실, ② 원고의 신경인성 방광(배뇨근 기능 저하)은 1984. 2. 10. 재해로 인한 '제 3-4-5요추간 추간판 탈출증' 자체 또는 이를 치료하기 시행된 세 차례의 척추 수술(1차 1984. 6.경, 2차 1996%, 3차 2005. 5. 28.)로 인한 척수신경 손상으로 발병한 것으로 추정되며, 2차 수술 직후부터 빈뇨 등의 증상으로 간헐적으로 진료를 받아왔던 사실, ③ 원고는 2011. 1. 17.부터 2011. 7. 13.까지 ○○○대학교 ○○○○병원에서 '신경인성 방광'으로 9일(1월 17일, 1월 20일, 1월 24일, 1월 29일, 2월 7일, 3월 7일, 4월 5일, 5월 11일, 7월 13일) 통원치료를 받은 사실, ④ 위 통원치료 당시에 원고는 빈뇨 증상이 심하고, 잔뇨량이 많아 방광에서 요가 넘쳐 흘러나오는 일류성 요실금(overflow incontinence) 증상으로 장시간의 운전과 같이 수시로 화장실에 갈 수 없는 일에는 종사하기 어려운 상태에 있었는데, 신경인성 방광(배뇨근 기능 저하)의 경우 수술적 치료가 불가능한 영구적 장애이어서, 주치의는 단지 증상 조절을 위한 알파차단제를 처방 하였을 뿐이며, 위 기간 동안 원고의 증상에는 변화가 없었던 사실을 인정할 수 있다.(3) 위 인정사실에 의하면, ① 원고가 휴업급여 청구기간(2011. 1. 17. ~ 2012. 12. 27.) 동안 신경인성 방광의 빈뇨 및 요실금 증상으로 장시간 운전을 하는데 상당한 지장이 있었을 것으로 보이나, 개인택시운수업의 경우 정해진 노선을 정해진 시간에 주행하여야 하는 버스운전과는 달리 운전자가 노선, 운행시간, 휴식시간을 조절하는 것이 가능하므로, 신경인성 방광의 증상이 있던 원고가 개인택시운수업에 종사하는 것이 완전히 불가능하지는 않았다고 보이며, 실제로도 원고는 개인택시운수업에 종사하여 일정한 소득을 얻기도 하였다. 또한, ② 원고는 2009~2010년에 비하여 2011~2012년에 자신의 택시운송수입 매출액이 약 절반으로 급감하였다고 주장하나, 원고의 증상이 2011년 초경을 전후하여 현저하게 악화되었다고 볼 아무런 의학적 근거도 없을 뿐만 아니라, 원고가 평소 자신의 소득(특히 현금소득)을 제대로 세무신고하지 않아 원고의 소득이 그 주장과 같은 정도로 감소하여, 특히 최저생계비를 미달하였는지를 확인할 객관적 자료도 없다. 더욱이, ③ 주치의의 의학적 소견에 의하면, 원고의 신경인성 방광은 2011년 통원치료 기간에 이미 증상이 고정된 상태였다고 보이므로, 위 통원치료 기간은 엄격하게 보면 신경인성 방광의 요양에 필요한 기간으로도 보기 어렵다. 이러한 사정을 종합하면, 피고가 원고의 휴업급여 청구기간 중 실제 통원치료를 받은 일수를 제외하고는 원고에게 사업소득이 있었음을 이유로 휴업급여를 지급하지 않기로 결정한 것에 어떠한 위법이 있다고는 볼 수 없다.(4) 다른 한편으로, 2008. 6. 30. 이전에는 요양 중에 부분적으로 취업을 한 경우에는 휴업급여 지급하지 않았고 요양 중 취업하지 않는 경우에만 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 휴업급여를 지급하였기 때문에, 요양 중에 부분적으로 취업을 하는 경우 취업하지 않고 휴업급여를 수령하는 경우보다 소득이 오히려 줄어들어 취업을 회피하는 요인으로 작용하였다. 이러한 문제점을 해소하고 직업복귀 및 취업한 상태에서의 요양을 촉진하기 위하여 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되어 2008. 7. 1.부터 시행된 산업재해보상보험법은 제53조 제1항에서 ,부분휴업급예 제도를 도입하여 산재근로자가 요양과 취업을 병행하는 경우에는 취업한 날 또는 시간에 해당하는 근로자의 평균임금에서 취업한 날 또는 시간에 받은 실제 임금과의 차액의 100분의 90에 상당하는 금액을 부분휴업급여로 지급하도록 규정하면서, 제53조 제3항에서 부분 휴업급여의 지급 요건 및 지급 절차를 대통령령으로 정하도록 위임하였다. 이에 따라 제정된 산업재해보상보험법 시행령 제49조는 부분휴업급여의 지급요건으로서 "요양 중 취업 사업과 종사 업무 및 근로시간이 정해져 있을 것''(제1호), "그 근로자의 부상·질병 상태가 취업을 하더라도 치유 시기가 지연되거나 악화되지 아니할 것이라는 의사의 소견이 있을 것"(제2호)이란 두 가지 요건을 모두 갖추어야 한다고 규정하고 있다. 과거의 제도 시행상의 문제점을 보완하려는, 이러한 부분휴업급여 제도의 도입 취지 및 적용요건에다가, 요양 중인 근로자가 사업을 영위하는 경우에는 스스로 근무시간을 결정 조절할 수 있는 점, 특히 우리나라의 경제 현실상 자영업의 경우 현금소득이 투명 하게 파악되지 아니하여 사업자의 실제 소득을 객관적으로 파악하기 곤란하고 사업자가 자신의 실제 소득을 축소신고할 가능성이 있는 점을 종합하면, 업무상 재해로 요양중인 근로자가 요양기간 중 스스로 '사업을 영위하여 소득을 취한 경우'에는 부분휴업 급여 제도를 (유추)적용할 수도 없다고 봄이 타당하다.3. 결론원고의 청구는 이유 없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고가 전부 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1